Efetividade é a situação jurídica que qualifica a titularização do cargo efetivo, que só é ocupado por servidor aprovado em concurso público, distinguindo, assim, dos ocupantes de cargos comissionados. Esta efetividade é a condição dada ao servidor que previamente aprovado em concurso (provimento originário), venha a tomar posse e entrar em exercício no cargo público, completando a relação estatutária. O que se sabe é que esta situação muito se confunde com a estabilidade outorgada ao servidor efetivo, todavia, até que este alcance a garantia à estabilidade, terá somente a efetividade, que é característica inerente ao cargo por ele ocupado. Em relação aos cargos em comissão e funções de confiança, o inciso V, do art. 37 da Carta Constitucional traz a seguinte redação: V as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; Ante a análise do disposto, percebe-se que não há distinção precisa entre as funções de confiança e os cargos em comissão, todavia, a maior diferença entre o cargo em comissão e a função de confiança é o lugar ocupado no quadro funcional da Administração, sendo que, enquanto o cargo em comissão ocupa um espaço na sua estrutura, uma vez que se nomeia uma pessoa qualquer para exercê-lo (nomeação esta baseada na simples confiança da autoridade nomeante em relação à pessoa nomeada) reservado o limite mínimo exigido por lei, atribuindo-lhe um conjunto de atribuições e responsabilidades, a função de confiança é atribuída a um servidor efetivo, que já pertence aos quadros da Administração, não modificando, então, a estrutura organizacional da Administração Pública (FERNANDA MARINELA, 2010). É de grande valia destacar que o cargo público possui conceito estabelecido pelo art. 3º, da Lei nº 8.112/90, senão veja-se: Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na 1 / 5
estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Nos dizeres de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2007, p. 209 e 210): uma vez que todo cargo encerra um conjunto de atribuições, pode-se concluir que não existe cargo sem função, entretanto, podem existir funções sem um cargo específico correspondente, como é o caso das funções de confiança. De acordo com a disposição constitucional expressa no inciso II, do art. 37, os cargos comissionados são declarados de livre nomeação e exoneração, ou seja, a autoridade competente para nomear poderá também exonerar os ocupantes de tais cargos através de ato discricionário. Todavia, a Emenda Constitucional nº 19/98, introduziu, como regra, que os cargos comissionados deverão ser preenchidos por servidores de carreira, isto é, concursados (efetivos), nos casos, condições e percentuais mínimos exigidos por lei. Nota-se que tal disposição não teve total aplicabilidade, uma vez que não há na esfera federal uma lei estabelecendo os percentuais mínimos de servidores ocupantes de cargos comissionados que devam ser, obrigatoriamente, também ocupantes de cargos efetivos. Insta ressaltar que nesse sentido, para suprir tal omissão, foi editado o Decreto nº 5.497/05, aplicável no âmbito do Poder Executivo Federal, tendo validade apenas para as nomeações posteriores à sua edição. Vale esclarecer, ainda, voltando ao dispositivo em análise, que os servidores ocupantes de cargos comissionados, ainda que sejam efetivos, jamais adquirirão estabilidade pelo exercício daquele cargo. A garantia à estabilidade poderá ser adquirida pelo servidor apenas em razão de seu cargo efetivo, cargo este do qual será afastado para exercer o comissionado. Sendo o servidor de carreira exonerado do cargo comissionado para o qual foi nomeado, este volta, automaticamente, para seu cargo efetivo, exercendo as atribuições a ele inerentes. Já 2 / 5
em relação àquele servidor ocupante de cargo em comissão que não seja servidor efetivo, este quando exonerado perde o vínculo com a Administração. Em relação à função de confiança, a Emenda Constitucional nº 19/98, dispôs que esta deverá recair, obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo. Diante disso, o que resta evidente é que não pode se falar em livre designação para função de confiança, contudo, a autoridade competente, poderá dispensar o servidor ocupante desta função de forma livre, a seu próprio critério. Tanto em relação às funções de confiança quanto aos cargos comissionados, a referida Emenda Constitucional introduziu a regra de que os servidores ocupantes destas funções ou cargos destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. No que tange à criação indiscriminada de cargos em comissão, o Supremo Tribunal Federal, frente a um caso concreto de criação de cargos comissionados pela Câmara Municipal de Blumenau, ante o princípio da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade administrativa e da necessidade de concurso público, julgou, através do RE nº 365368 AgR/SC, enfatizando que não se tratava de apreciação do mérito administrativo e sim da inconstitucionalidade da criação dos referidos cargos, que seriam 42 comissionados e apenas 25 efetivos, veja o que diz o trecho do julgamento, o qual merece destaque: Asseverou-se que, embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, a análise de sua discricionariedade seria possível para a verificação de sua regularidade em relação às causas, os motivos e à finalidade que ensejam. Salientando a jurisprudência da Corte no sentido da exigibilidade de realização de concurso público, constituindo-se exceção a criação de cargos em comissão e confiança, reputou-se desatendido o princípio da proporcionalidade, haja vista que, dos 67 funcionários da Câmara de Vereadores, 42 exerceriam cargos de livre nomeação e apenas 25, cargos de provimento efetivo. Ressaltou-se, ainda, que a proporcionalidade e a razoabilidade podem ser identificadas como critérios que, essencialmente, devem ser considerados pela Administração Pública no exercício de suas funções típicas. Por fim, aduziu-se que, concebida a proporcionalidade como correlação entre meios e fins, dever-se-ia observar relação de compatibilidade entre os cargos criados para atender às demandas do citado Município e os cargos efetivos já existentes, o que não ocorrera no caso. (Informativo STF nº 468) Com relação à nomeação indiscriminada de servidores para ocupação de cargos comissionados no serviço público, embora não haja esta proibição legal, muito se tem 3 / 5
conquistado para a extinção da prática do nepotismo em todas as esferas da Administração. Primeiramente, o nepotismo foi proibido no âmbito do Poder Judiciário e no Ministério Público, por meio de Resoluções dos Conselhos Nacional de Justiça e do Ministério Público, respectivamente. Sem sombra de dúvida foram iniciativas louváveis, porém, não foi o suficiente para abolição do nepotismo no meio político. Diante disso, em agosto de 2008, a Suprema Corte aprovou a Súmula Vinculante nº 13, vedando, totalmente, a prática de nepotismo nos 03 (três) poderes, executivo, legislativo e judiciário, veja o que diz o texto da referida Súmula: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até 3º grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou ainda de função gratificada da administração pública direta, indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. A Súmula acima colacionada tem poder vinculante, devendo, pois, ser obedecida por toda a administração pública direta ou indireta, incluídas, ainda, suas autarquias e estatais e pelos tribunais de todo o país. A partir de sua publicação ficou vedado também o nepotismo cruzado. Contudo, o verbete sumular não proibiu a nomeação de parentes para ocupação de cargos políticos, os quais ainda podem ser ocupados no 1º (primeiro) escalão, ou seja, ministros de estados e secretários estaduais e municipais, o que resta claro quando se analisa o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental em Medida Cautelar em Reclamação, abaixo colacionado como também foi objeto de análise pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, por meio da Consulta nº 835.857, Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, 30.06.10). AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO 4 / 5
JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido. (Rcl 6650 MC-AgR/PR Paraná) A título de informação, ressalte-se que, para recorrer no caso de contratação e/ou nomeação de parentes até o terceiro grau pela Administração Pública, conforme vedado pela Súmula, esta deverá ser feita por intermédio de Reclamação perante a própria Corte, que deverá julgar caso a caso. Escrito por: Leiner Marchetti Pereira, advogado, sócio da MP&T Advogados Associados Consultoria e Assessoria em gestão pública, especialista em Administração Pública, mestre em direito, professor universitário e de pós-graduação, coordenador do NPJ do Curso de Direito do UNIS/MG, coordenador da Pós Graduação em Administração Pública SENAC/MG, Renata Tardioli Pereira, advogada, especialista em Administração Pública, sócia da MP&T Advogados Associados Consultoria e Assessoria em gestão pública e Giselle Tardioli Pereira, estagiária da MP&T Advogados Associados Consultoria e Assessoria em gestão pública, estudante do 10º período do Curso de Direito da Faculdade Três Pontas FATEPS. 5 / 5