fls. 242 Processo Digital nº: Classe - Assunto Requerente: Requerido: SENTENÇA 10803XX-72.2015.8.26.0100 Procedimento Ordinário - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro Pedro T. S. e outro Jauaperi Incorporadora Ltda. (Ez Tec) Juiz(a) de Direito: Dr(a). Fernando Henrique de Oliveira Biolcati Vistos. Trata-se de ação declaratória de rescisão contratual proposta por PEDRO T. S. e ROSANA A. D. S. em face de JAUPERI INCORPORADORA LTDA. Alegam os autores, em síntese, que firmaram com a requerida contrato de promessa de compra e venda de imóvel. Insurgem-se contra a cobrança indevida de comissões de corretagem, requerendo a restituição desses valores. Postulam, ainda, a rescisão do referido compromisso de compra e venda, bem como a restituição de 90% dos valores pagos a título de parcelas contratuais (fls. 1/100). Citada, a ré ofereceu contestação, sustentando, em preliminar, ilegitimidade passiva, pois os valores relativos à taxa de corretagem foram pagos a terceiros. No mérito, afirmou que a rescisão deve se dar nos exatos termos do contrato (fls. 108/200). Os autores apresentaram réplica (fls. 204/236). É o relatório. Fundamento e DECIDO. A lide comporta julgamento antecipado, nos moldes preconizados pelo artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, pois não há necessidade de produção de provas em audiência de instrução e julgamento. Consoante o artigo 130 do Código de Processo Civil, cabe ao Magistrado avaliar a pertinência da produção das provas requeridas pelas partes, de acordo com os 10803XX-72.2015.8.26.0100 - lauda 1
fls. 243 elementos constantes nos autos, juízo que se mostra negativo na lide em questão. Este entendimento encontra ressonância na Jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, como se nota no seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 3º DA MP N. 2.172-32/2001. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284-STF. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SÚMULA N. 7-STJ. 1. Inviável a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC, pois foram enfrentadas pela Corte de origem todas as questões levantadas pela parte, porém em sentido contrário ao pretendido, o que afasta a invocada declaração de nulidade. 2. Não foi demonstrado em que consiste a ofensa ao art. 3º da MP n. 2.172-32/2001, tornando patente a falta de fundamentação do recurso especial, circunstância que atrai a incidência do verbete nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 3. Como destinatário final da prova, cabe ao magistrado, respeitando os limites adotados pelo Código de Processo Civil, dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp 126.129/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 6/8/2015, DJe 14/8/2015). À luz da teoria da asserção, o Juiz deve analisar as condições da ação abstratamente, "in status assertionis", ou seja, levando em consideração as afirmações do Autor como se verdadeiras fossem. Ora, especificamente no caso da legitimidade, deve ser avaliada a plausibilidade da situação jurídica do indivíduo como réu, tomando em consideração o direito afirmado, mostrando-se positivo este juízo no caso em análise. Ressalto que aos olhos do consumidor, no momento da contratação, a ré seria interveniente na obra e comercialização do imóvel adquirido, estando inserida na cadeia de fornecimento de forma patente, a ensejar, em tese, a responsabilidade solidária com os demais intervenientes, consoante o Código de Defesa do Consumidor. No mérito, os pedidos são procedentes em parte. Em relação à comissão de corretagem e taxa SATI, importante anotar que não poderiam ter sido imputadas ao autor, de acordo com os artigos 39, incisos I e V e 51, 10803XX-72.2015.8.26.0100 - lauda 2
fls. 244 incisos IV e XII, do Código de Defesa do Consumidor. Estes encargos acima mencionados não representam, em realidade, a contraprestação ao fornecimento de um serviço escolhido de maneira livre pelo consumidor, mas um meio utilizado pela construtora, anuído pela requerida, com a finalidade de diminuição dos gastos e do risco inerentes a sua atividade, em verdadeira venda casada, pois a intermediadora é imposta, a teor do artigo 39, inciso I e V, do Código de Defesa do Consumidor. Veja-se que não há nulidade da cláusula em si, pois possível a pactuação livre acerca da obrigação de pagamento do intermediador, mas abusividade na prática exercida pelas demandadas, Presente oneração ilegal do consumidor, sendo imprescindível a devolução do importe adimplido a tal título, de maneira simples, na medida em que não comprovada a má-fé do fornecedor, consoante o artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido: Compromisso de venda e compra - Imóvel - Cobrança de taxa de corretagem e serviço de assessoria técnica imobiliária - Responsabilidade do vendedor, que contratou os serviços da imobiliária - Devolução dos valores pagos pelos compradores, de forma simples e não em dobro - Danos materiais não comprovados e morais não caracterizados - Procedência parcial - Sentença mantida - Recursos não providos (TJSP, Ap. nº 0105477-86.2012.8.26.0100, 10ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Roberto Maia, j. 6/5/2014). Ressalvo a existência de viva controvérsia jurisprudencial a respeito do tema ora em análise, a corroborar o entendimento pela repetição simples das quantias indevidamente adimplidas, conforme sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. FCVS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL PÉS. CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR PELO MESMO ÍNDICE APLICADO À ATUALIZAÇÃO DAS PRESTAÇÕES MENSAIS. IMPOSSIBILIDADE. REAJUSTE DO SALDO DEVEDOR DO MÚTUO HIPOTECÁRIO 10803XX-72.2015.8.26.0100 - lauda 3
fls. 245 demais valores pagos. ANTES DA RESPECTIVA AMORTIZAÇÃO. LEGALIDADE. SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO. TABELA PRICE. SEGUROS OBRIGATÓRIOS. RECÁLCULO DAS PRESTAÇÕES. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. MÁ-FÉ NÃO-CONFIGURADA. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a aplicação do PES refere-se apenas às prestações mensais, e não ao reajuste do saldo devedor. 3. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser legítimo o procedimento de reajuste do saldo devedor do mútuo hipotecário antes da respectiva amortização. 4. Para se constatar que a simples utilização da Tabela Price, mesmo quando não há amortização negativa, gera capitalização de juros, é indispensável o reexame do contexto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, conforme o disposto na Súmula 7/STJ. 5. O mesmo ocorre em relação à pretensão de se recalcular o valor dos seguros pela normas da SUSEP e pelos mesmos índices de reajuste das prestações, na medida em que o acórdão recorrido deixou expressamente consignado que os mutuários não comprovaram nenhuma abusividade. 6. Não incide a sanção do art. 42, parágrafo único, do CDC quando o encargo considerado indevido for objeto de controvérsia jurisprudencial e não estiver configurada a má-fé do credor. 7. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp 933.393/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/2/2009, DJe 23/3/2009). Por outro lado, buscam os autores a rescisão contratual e a restituição dos Ressalto que a culpa pelo término da avença é dos autores, que admitiram a dificuldade financeira para continuidade dos pagamentos e requereram a desistência do contrato. Não existe, desse modo, qualquer descumprimento contratual por parte da requerida. As partes devem retornar ao statu quo ante, não sendo lícita a retenção integral do montante já pago em favor do requerido, consoante o artigo 53, do Código de Defesa do Consumidor. Veja-se que entendimento diverso, ademais, significaria enriquecimento ilícito do requerido, na medida em que o bem é devolvido a sua esfera de disponibilidade, permitindo que aufira novos rendimentos em razão dele. 10803XX-72.2015.8.26.0100 - lauda 4
fls. 246 Todavia, razoável a devolução do percentual de 80% do valor total pago pelos autores. A retenção, por parte da ré, de 20% da quantia paga, sem qualquer outro abatimento, é suficiente para cobrir os gastos administrativos, inclusive o pagamento de tributos. Observo que o percentual de devolução contido na cláusula contratual 10ª, item 2.2.1, letra E, mostra-se abusivo, superior às necessidades administrativas da requerida, a caracterizar enriquecimento sem causa dela. os seguintes julgados: Nesse sentido a súmula nº 1, do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, e O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem". COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Compradora que pleiteia a rescisão do contrato. Possibilidade, decretada, contudo, a culpa da autora diante inadimplência confessa. Adquirente que não chegou a usufruir o bem. Restituição das parcelas pagas. Admissibilidade. Desembolso para pagamento de comissão de corretagem que não restou comprovado pela autora. Direito da vendedora ser ressarcida pelas despesas operacionais com o negócio. Previsão contratual excessiva e abusiva. Fixação da retenção em 20% do montante pago, que cobre razoavelmente as despesas, diante pagamento apenas de parcela ínfima do preço. Devolução de 80% em única parcela, cumprindo efetiva correção dos valores a serem restituídos a contar de cada desembolso. Sentença, em parte, reformada. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO E NÃO PROVIDO O ADESIVO DA AUTORA. (TJSP, Ap. nº 4013627-59.2013.8.26.0224, 10ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Élcio Trujillo, j. 23.9.2014). Compromisso de venda e compra. Imóvel em construção. Rescisão pleiteada pelo comprador. Devolução de parcelas pagas. Admissibilidade. Restituição que deve ser imediata e de uma só vez, sob pena de onerosidade excessiva do consumidor, admitida a retenção de 20% dos valores pagos, que se afigura razoável para ressarcimento das despesas administrativas. Inteligência dos artigos 51 e 53 do Código de Defesa do Consumidor e Súmulas nº 01 e 02 deste Tribunal. Valores pagos a título de taxa de assessoria que podem ser assumidos pelo comprador, desde que dada ciência ao adquirente, o que não restou comprovado. Danos morais não 10803XX-72.2015.8.26.0100 - lauda 5
fls. 247 configurados. Recurso provido em parte. (TJSP, Ap. nº. 4003905-88.2013.8.26.0001, 5ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Moreira Viegas, j. em 27.8.2014). Ressalto que a cláusula contratual de parcelamento do montante a ser devolvido, quando o bem já estará de volta à esfera de disponibilidade patrimonial da construtora, revela o estabelecimento de tratamento desigual às partes diante de uma mesma situação, em patente afronta ao artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, nula, portanto. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento ora adotado, de que os valores adimplidos, em caso de rescisão do contrato, devem ser efetuados de uma só vez: "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2. Recurso especial não provido" (2ª Seção. REsp. 1.300.418. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em 13/11/2013). Ante o exposto, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos, com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para os fins de: a) DECLARAR resolvido o contrato de compromisso de compra e venda celebrado; b) DECLARAR a nulidade parcial da cláusula 10ª, item 2.2.1, letra E, do contrato; e, consequentemente, c) CONDENAR a demandada à devolução de 80% do valor total pago pelos autores, de uma só vez, devidamente corrigido de cada desembolso de acordo com a Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e juros de 1% ao mês, desde a citação. 10803XX-72.2015.8.26.0100 - lauda 6
fls. 248 Incontroversa a resilição contratual, nos termos do artigo 273, 6º, do Código de Processo Civil, determino a imediata liberação do imóvel objeto do contrato firmado entre as partes, independentemente do trânsito em julgado, desde que depositado nos autos o valor correspondente a 90% da quantia paga pelos autores, eis que existente controvérsia a respeito. Em razão da sucumbência mínima dos autores, condeno o réu ao pagamento das custas e despesas processuais atualizadas monetariamente desde a data do desembolso segundo a tabela prática do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, e com incidência de juros de mora 1% ao mês a partir do decurso do prazo de 15 dias para pagamento do débito ora fixado, consoante o artigo 475-J, do Código de Processo Civil, bem como honorários advocatícios, arbitrados no patamar de 10% sobre o valor a ser devolvido, nos termos do artigo 20, 3º, do Código de Processo Civil. Com o trânsito em julgado, aguarde-se, por cinco dias, eventual pedido de cumprimento de sentença. Após, tomadas as medidas pertinentes para a cobrança das custas devidas, ao arquivo, observadas as cautelas legais. P.R.I.C. São Paulo, 29 de outubro de 2015. DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA 10803XX-72.2015.8.26.0100 - lauda 7