TUTELA ANTECIPADA EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO NO PROCESSO CIVIL

TUTELA ANTECIPADA EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO NO PROCESSO CIVIL André Couto Lazari Pós-graduado em Direito Processual Civil pela ABDPC- Academia Brasileira de Direito Processual Civil Advogado. RESUMO O presente estudo tem por objeto a possibilidade de concessão de tutela antecipada em sede de recurso de apelação. Para tanto, traça um panorama acerca dos dois pontos que convergem para o tema central. Num primeiro momento, aborda a tutela antecipada e suas características genéricas principais. Logo a seguir, o recurso de apelação é analisado pela ótica dos efeitos atribuídos devolutivo e suspensivo e a implicação na possibilidade de execução provisória. Ao final, retoma o estudo dos requisitos para concessão de antecipação de tutela e perquire se há, ou não, possibilidade de que se faça valer no âmbito do recurso de apelação. INTRODUÇÃO O instituto da tutela antecipada foi contemplado pelo legislador brasileiro como forma de propiciar uma prestação jurisdicional mais célere e justa, em atenção ao princípio do amplo acesso à justiça, estampado no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal de 1988. A proibição da autotutela não significou, com a obrigatoriedade de resolução de conflitos mediante o Poder Judiciário, um castigo. Para atender à demanda jurisdicional, a doutrina passou a pregar a antecipação da tutela em sede recursal e WILLIAM SANTOS FERREIRA foi quem desenvolveu com bastante acuidade o tema. Em sua obra, denominada "Tutela antecipada no âmbito recursal", justificou a impossibilidade de o instituto ficar detido na primeira instância e explicitou as controvérsias criadas em torno da questão. Ainda polêmico, o assunto merece continuar sendo debatido de forma a, cada vez mais, buscar solução para a morosidade e ineficiência do processo civil, seja no primeiro grau de jurisdição, seja em sede de recurso de apelação. 1. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TUTELA ANTECIPADA

O processo judicial, que depende de um procedimento mais ou menos célere, inevitavelmente projeta-se no tempo de forma a inviabilizar uma solução imediata para as demandas das partes que dele se utilizam a fim de resolver as mais diversas questões. Em princípio, ao autor que pretende determinado bem da vida resta esperar a sucessão de atos judiciais e das partes para que, depois de esgotado todo o sistema recursal, haja a constituição de um título judicial a ser, então, executado. Dependendo do rito, do andamento, bem como da quantidade de recursos manejados, o bem da vida almejado será entregue após um longo lapso temporal, que pode durar vários anos. O tempo, neste caso, está a favor do réu que não tem razão, pois se escusa de adimplir sua obrigação enquanto há discussão judicial. Administra, então, o momento de, se for o caso, cumprir obrigação decorrente de contrato ou de ato ilícito. A demora na prestação da justiça ataca o direito fundamental à efetividade do processo, também denominado, de forma genérica, direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa. Este direito fundamental, estampado no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, compreende não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar de forma eficaz no plano dos fatos. 1 A tutela de urgência, gênero do qual a tutela antecipada, ao lado da tutela cautelar, é espécie, tem por objetivo compensar justamente o peso decorrente da duração do processo. DIDIER JUNIOR comenta, Sucede que as atividades processuais necessárias para a obtenção de uma tutela satisfativa definitiva (tutela-padrão) muitas vezes são demoradas, gerando delongas processuais que colocam em risco o resultado útil e proveitoso do processo. Como visto, foi preciso, assim, criar mecanismos que minorassem os efeitos do tempo do processo na tutela dos direitos. 2 Há uma rica e proveitosa discussão acerca da diferenciação entre as espécies de tutela de urgência, a saber, cautelar e antecipatória. O presente artigo tratará, tão-somente, da tutela antecipada que, ao contrário da tutela cautelar que não mais será referida no texto tem cunho satisfativo, pois entrega, ainda que provisoriamente, o bem da vida pleiteado ou, melhor dizendo, os efeitos decorrentes da concessão. Ainda com DIDIER JUNIOR, 1 Teori Albino Zavaski. Antecipação da tutela e colisão de direito fundamentais. Reforma do Código de Processo Civil. 1996, p. 29. 2 Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga, Rafael Oliveira. Curso de Direito Processual Civil. 2007. p. 514.

A tutela antecipada é a decisão provisória (urgente, sumária, temporária e precária) que satisfaz, total ou parcialmente, imediatamente o direito material deduzido. É a antecipação da eficácia da decisão final; é a concessão imediata de efeitos da tutela jurisdicional final. É, pois, satisfativa. 3 Diversos autores conceituam o instituto em comento. Para NERY JUNIOR, é a tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito. 4 Para DINAMARCO 5 antecipa os efeitos do provimento, efeitos esses que são a própria tutela que só no futuro seria obtida. Já FERREIRA assevera que a tutela antecipada é a admissão de seu pedido mediato, e não do seu pedido imediato, já que este último só na sentença é que será apreciado. 6 MARINONI assim define a antecipação de tutela: (...) é uma técnica que permite se dê tratamento diferenciado aos direitos evidentes e aos direitos que correm risco de lesão; produz o efeito que somente poderia ser produzido no final; (...) permite que sejam realizadas antecipadamente as conseqüências concretas da sentença de mérito, as quais podem ser identificadas com os efeitos externos da sentença, ou seja, aqueles efeitos que operam fora do processo e no âmbito das relações de direito material. 7 A antecipação de tutela, de forma genérica e não apenas em alguns procedimentos especiais previstos do Código de Processo Civil ingressou no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei 8.952/94, que alterou a redação do artigo 273 do CPC, visando erradicar a ineficiência do processo diante da famigerada morosidade do Poder Judiciário em solucionar conflitos de interesse. 8 A efetividade do processo, além de direito fundamental consagrado pela Constituição Federal de 1988 no rol de garantias constante de seu artigo 5.º, é condição, também, para a manutenção da credibilidade do Poder Judiciário, que detém o monopólio da jurisdição. Ora, vedada que é a autotutela, deve o Estado encontrar soluções para tutelar os direitos, solucionando os conflitos de interesse de forma razoavelmente rápida. DINAMARCO sintetiza o que antes exposto dizendo que o novo artigo. 273 do CPC, ao instituir de modo explícito e generalizado a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, veio com o objetivo de ser uma arma poderosa contra os males corrosivos do tempo no processo. 9 3 Nelson Nery Junior. Atualidades sobre o processo civil: a reforma do CPC brasileiro de dezembro de 1994. 1995, p. 515. 4 Nelson Nery Junior. Op. cit. p. 51. 5 Cândido Rangel Dinamarco. A reforma do Código de Processo Civil. 1995, p. 88. 6 Willian Santos Ferreira. Tutela Antecipada no Âmbito Recursal. 2000, p. 132. 7 Luiz Guilherme Marinoni. A Antecipação de Tutela. 1999, p. 47-48. 8 Luis Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini. Curso avançado de processo civil. 2000, p. 346. 9 Cândido Rangel Dinamarco. Op. cit. p. 138.

Ultrapassada, ainda que sem a pretensão de esgotamento, a conceituação do instituto da antecipação de tutela, necessária se faz uma breve incursão quanto ao recurso de apelação cível para, ao final, ser alcançado de forma específica o objeto deste estudo. 2. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO RECURSO DE APELAÇÃO O recurso de apelação, primeiro previsto no Código de Processo Civil brasileiro, é o recurso padrão. Com base nele todo o sistema recursal pátrio está apoiado, servindo as disposições a respeito do tema como subsídio para o regramento dos demais recursos. Nos dizeres de MARINONI e ARENHART: A apelação é o primeiro, e mais genérico, recurso previsto pelo Código de Processo Civil. Trata-se do recurso padrão, no sentido de que sua disciplina aplica-se, no que for cabível, também aos demais recursos. 10 Tem cabimento quando se intenta impugnar uma sentença, não cabendo, neste sucinto estudo, que poderá ser objeto de ampliação, enfrentar a questão da definição do que é, ou não, sentença. Importa, neste momento, ter em mente que a decisão que aprecia o pedido de antecipação de tutela é interlocutória. Ainda que concedida no mesmo documento intitulado sentença, a tutela antecipada desafia recurso de agravo de instrumento, pois, como dito, é decisão de cunho interlocutório. Esta posição, diga-se, não é unânime, e TALAMINE ilustra bem a situação: Alguma dúvida pode haver apenas na definição do recurso de que se deverá valer o réu para tentar suspender a tutela antecipada. Duas soluções são imagináveis: 1ª) o réu teria de pedir ao relator da apelação, como incidente deste recurso, a suspensão da antecipação da tutela (a premissa teórica é a de que a antecipação integraria materialmente a sentença e só não seria abrangida pelo automático efeito suspensivo da apelação por uma imposição lógica); 2ª) o réu teria de interpor agravo de instrumento e nele requerer efeito suspensivo (a premissa teórica é a de que a decisão concessiva da antecipação não se confundiria com a sentença, embora inserida no mesmo documento). 11 10 Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. 2005, p. 524. 11 Eduardo Talamini. Recorribilidade das decisões sobre tutela de urgência. In: Nelson Nery Júnior, Tereza Arruda Alvim Wambier (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. 2001, p. 63.

Objetivamente, interessa, no âmbito do presente estudo, observar os efeitos que são atribuídos aos recursos de apelação cível em geral, focando-se nos dois principais: devolutivo e suspensivo. Quando o recurso em comento é interposto e lhe são atribuídos ambos os efeitos, diz-se que foi recebido no duplo efeito. O efeito devolutivo é a possibilidade de o pleito ser novamente analisado pela instância superior, nos limites das razões de apelo. Quanto ao suspensivo, é o que impede a execução provisória, devendo-se aguardar o trânsito em julgado do acórdão que por fim ao processo. De forma muito clara ALVIM considera, O recurso possui dois efeitos principais: a) suspensivo; b) devolutivo. O efeito suspensivo impede que a decisão impugnada produza os efeitos jurídicos que lhe são próprios; impede em conseqüência a execução da sentença. O efeito devolutivo (remete) o julgamento da causa ao tribunal, atribuindo-lhe novo conhecimento da causa, nos limites da impugnação. (...) Embora o art. 520 do CPC disponha sobre os efeitos da apelação (suspensivo e devolutivo), o art. 518 do mesmo Código permite ao juiz dar ao apelo apenas o efeito devolutivo. Este último artigo estabelece que o juiz deve declarar os efeitos em que ele recebe o recurso, e se assim é, pode declarar ambos ou apenas o devolutivo. Quando for o caso de tutela antecipada na sentença, o que deve fazer o juiz é, com base nesse artigo, antecipar os efeitos da sentença, o que consegue com a atribuição, ao apelo, de efeito apenas devolutivo. 12 Na lição supra o autor, ao abordar o recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo negando, portanto, o efeito suspensivo afirma que, nesse caso, o julgador estaria, verbis, antecipando os efeitos da sentença. Esta idéia aproxima o estudo de sua parte final, na qual será abordada a possibilidade de ser antecipada a tutela satisfativa em grau de apelação no processo civil. 3. A CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA EM SEDE DE APELAÇÃO Atingido o tema central deste artigo, qual seja, a antecipação de tutela em sede de recurso de apelação no processo civil, é imperioso analisar os requisitos para que ela seja levada a efeito. Desta forma, será possível perquirir se, no âmbito recursal, mais especificamente no recurso de apelação, ela tem lugar. 12 José Carlos Carreira Alvim. Teoria Geral do Processo. 2006, p.320.

Qualquer que seja a hipótese de antecipação de tutela pleiteada, sempre haverá necessidade de observação a dois pressupostos, denominados de genéricos pela doutrina. O art. 273 do Código de Processo Civil elenca: a) prova inequívoca e b) verossimilhança da alegação. THEODORO JÚNIOR explica: Por se tratar de medida satisfativa tomada antes de completar-se o debate e instrução da causa, a lei condiciona a certas precauções de ordem probatória. Mais do que a simples aparência de direito (fumus boni iuris) reclamada para as medidas cautelares, exige a lei que a antecipação de tutela esteja sempre fundada em prova inequívoca. A antecipação não é de ser prodigalizada à base de simples alegações ou suspeitas. Haverá de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, não precisa ser necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável. Quanto à verossimilhança da alegação, refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno do quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu. 13 Existem, também, dois requisitos específicos para que seja deferida a antecipação. O inciso I do art. 273 do CPC fala em fundado receio de dano irreparável, ao passo que o inciso II do mesmo artigo trata do abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Segue THEODORO JUNIOR: Receio fundado é o que não provém de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave. (...) O abuso de direito de defesa ocorre quando o réu apresenta resistência à pretensão do autor, totalmente infundada ou contra direito expresso e, ainda, quando emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa. 14 Observe-se que não há, entre os requisitos, quaisquer limitações quanto ao momento da concessão da tutela satisfativa antecipada. Mas há controvérsia, partindo do pressuposto de que a antecipação pode ser concedida no início do processo ou em seu curso, nunca na sentença, sob o argumento de que a finalidade do instituto disciplinado no art. 273 do CPC seria antecipar a tutela que o autor busca na petição inicial e que será obtida na sentença, se procedente sua pretensão. 13 Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2007, p. 755. 14 Humberto Theodoro Júnior. Op. cit. p. 757.

Para essa corrente, não se justifica a concessão da antecipação de tutela na sentença, pois neste momento não mais está antecipando a tutela, mas a concedendo definitivamente. Tal corrente doutrinária também se embasa na expressão "final julgamento" constante do 5º do art. 273, do CPC, entendendo-a como obstativa da aplicação da antecipação de tutela no âmbito recursal. Embora a polêmica, não há motivos para que, em última análise, a interposição de recurso de apelação sirva para mitigar a possibilidade de antecipação de tutela. Não é esta a função do recurso previsto no sistema, nem deve o apelante estar imbuído deste espírito. FERREIRA, autor de obra específica sobre o tema em comento, sustenta a posição: Se a ordinariedade, enquanto tempo necessário para julgamento das causas que são submetidas à apreciação do Poder Judiciário, foi elemento motivador da criação da tutela antecipada de forma genérica em nosso sistema processual, não se pode esquecer que a recorribilidade é uma extensão da ordinariedade e que, se é imprescindível a sua existência, por outro lado é cristalino que, ao lado do grande número de argumentos que lhe são favoráveis, encontra-se também um agravamento do fator tempo... 15 Na mesma obra, o autor citado diz ser cabível a tutela antecipada quando não há provimento definitivo - seja sentença ou acórdão - ou, ainda que exista, não tenha gerado efeitos. Tudo perfeitamente integrado ao sistema recursal pátrio. Compatível, e muito, portanto, a antecipação de tutela no âmbito recursal. Não faz sentido a tutela antecipada estar à disposição exclusiva do julgador de primeiro grau quando, não raro, durante a fase recursal surge a pretensão à antecipação de tutela. Ademais, se serve para combater a longa duração do processo, não será na fase recursal prolongamento, por assim dizer, do procedimento, pois adia a decisão definitiva que este objetivo será deixado de lado. CONCLUSÃO A prestação jurisdicional célere e justa não prescinde de técnicas que permitam uma administração do tempo necessário entre a postulação e a entrega, ou não, do bem jurídico pleiteado pelo autor. O demandante que tem razão não pode e não deve suportar o ônus do tempo necessário para que o procedimento judicial transcorra. A concessão de antecipação de tutela satisfativa, baseada em juízo de cognição sumária, tem como primordial finalidade a redistribuição do ônus do tempo do processo que, em geral, é do autor. Sendo verossímil o pleito antecipatório e 15 William Santos Ferreira. Tutela Antecipada no Âmbito Recursal. 2000, p. 219.

havendo fundado receio de dano irreparável, o julgador poderá lançar mão da técnica de antecipação para, desde logo, entregar o bem pleiteado, sem caráter definitivo, repassando para a parte contrária o ônus do tempo até o trânsito em julgado. Não há como vislumbrar que a tutela antecipada possa ser limitada ao primeiro grau de jurisdição. Isto implicaria um claro desvirtuamento do instituto da tutela antecipada, mitigando todo o esforço científico no intuito de tornar o processo civil mais efetivo. Além dos requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, o julgador, ao apreciar o pedido de tutela antecipada, levará em consideração a possibilidade de se obter êxito no recurso eventualmente interposto. A recorribilidade, sem dúvida, faz parte do convencimento do juiz quando do julgamento da antecipação de tutela. Ademais, a circunstância de o pedido do autor ter sido submetido ao crivo de vários julgadores e obtido resposta positiva assinala a probabilidade de a referida decisão restar definitiva, corroborando a viabilidade em serem antecipados os efeitos do provimento final de mérito na sede recursal. Inclusive, o art. 273 do CPC não traz quaisquer limitações à concessão de tutela antecipatória na apelação. No que concerne aos efeitos atribuídos, a ausência do efeito suspensivo à apelação interposta em face da sentença que reconheceu a pretensão do autor é uma forma de se proporcionar a antecipação da tutela, vez que autoriza a execução provisória do julgado. O art. 520, VII, do CPC, deve ser interpretado ampliativamente, permitindo-se que a apelação seja recebida somente no efeito devolutivo também quando a sentença vergastada tenha concedido a antecipação da tutela. Por fim, de todas as alterações legislativas, bem como construções jurisprudenciais e doutrinárias acerca da antecipação de tutela devem estar motivadas na diminuição dos entraves à realização, em tempo hábil, do direito pleiteado. O ônus do processo deve recair sobre a parte que, aparentemente daí a cognição sumária tem razão, e não ao autor, indistintamente. BIBLIOGRAFIA ALVIM, José Carlos Carreira. Teoria Geral do Processo. 11.ed Rio de Janeiro: Forense, 2006. DIDIER JUNIOR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. V.2. Salvador: Podivm, 2007. FERREIRA, William Santos. Tutela Antecipada no Âmbito Recursal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil: a reforma do CPC brasileiro de dezembro de 1994. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. TALAMINI, Eduardo. Recorribilidade das decisões sobre tutela de urgência. In: NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2007. WAMBIER, Luis Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação da tutela e colisão de direito fundamentais. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996.