AUDIÊNCIA TRABALHISTA 1

Aula 3: Conceito de provas... 2 Introdução... 2 Provas no Processo do Trabalho... 3 Fatos e normas... 3 Ônus da prova... 3 Princípio da persuasão racional do juiz e fatos... 6 Depoimento pessoal... 7 Confissão... 8 Prova documental... 8 Referências... 9 Exercícios de fixação... 9 Chaves de resposta... 12 Aula 3... 12 Exercícios de fixação... 12 AUDIÊNCIA TRABALHISTA 1

Introdução Olá, Pessoal! Sejam bem-vindos! Hoje é nossa terceira aula e vamos iniciar nossos estudos sobre produção de provas no Processo do Trabalho. Objetivo: 1. Identificar os meios de provas admitidas no Processo do Trabalho. AUDIÊNCIA TRABALHISTA 2

Conteúdo Provas no Processo do Trabalho O que é prova? É o meio pelo qual as partes buscam fixar a convicção do juízo acerca dos fatos e fundamentos do processo. O que será objeto de prova no Processo do Trabalho? Serão objetos de prova fatos e normas. Fatos e normas Dos fatos: com relação aos fatos, aplica-se o art. 374, NCPC, c/c art. 769, CLT. Em resumo, serão objeto de prova os fatos controvertidos. Das normas: o art. 376, NCPC, é aplicável ao Processo do Trabalho. Somado a isso, deverão ser juntados aos autos as convenções e acordos coletivos e as sentenças normativas (art. 872, único, CLT). Se houver pedido no processo originado de convenções e acordos coletivos, é necessária a juntada desses. Embora o artigo 872, único, da CLT refira-se, apenas, à sentença normativa, a jurisprudência entende que a regra deve ser aplicada também aos acordos e convenções. Ônus da prova Sobre o ônus da prova no Processo do Trabalho (art. 818, CLT, c/c art. 373, NCPC), a CLT estabelece no art. 818 que, em regra, quem alegou deve provar. Assim sendo, entende a corrente majoritária que o artigo 818 da CLT deve ser aplicado em conjunto com a lógica do art. 373 do NCPC. Dessa forma, caberá ao autor provar o fato constitutivo do direito. E, ao réu, cabe a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito. AUDIÊNCIA TRABALHISTA 3

A doutrina entende que o art. 818 da CLT é insuficiente para o Processo do Trabalho, pois há situações nas quais ambas as partes fazem alegações. Identificar de quem seria o encargo da produção de prova é impossível. Por sua vez, a corrente minoritária entende que se deve inverter o ônus da prova na esfera trabalhista conforme art. 6º do CDC. Entende essa corrente que o empregador é detentor das provas documentais do contrato, logo tem o ônus de provar. Caso a parte não se desincumba de seu ônus, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos (artigo 373, 1º, do NCPC). Os tribunais têm invertido o ônus da prova na esfera trabalhista em casos específicos. Isso porque, na verdade, a desigualdade entre as partes pode ser atenuada levando-se em consideração o princípio da boa-fé, do devido processo legal e da confiança, aliados a teoria da carga dinâmica do ônus probatório, insculpido nos parágrafos do artigo 373 do NCPC. Tendo em vista que a produção de prova também se relaciona com algumas presunções do direito material, destacam-se as seguintes súmulas acerca do tema: 6, VIII; 212, 16, 43, 74 e 338 - todas do TST). O exposto ocorreria, inclusive, com fundamento no princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o encargo de produzir a prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da parte. A jurisprudência trabalhista vêm mitigando a rigidez das normas acima citadas, passando a admitir a inversão do ônus da prova (súmula 338, TST). Prova do término da relação de emprego: compete ao empregador (súmula 212, TST) princípio da continuidade da relação de emprego. AUDIÊNCIA TRABALHISTA 4

Ônus de prova horas extras: é do empregado excepcionada a hipótese da súmula 338, I, II, III, TST. Ônus da prova atinente à equiparação salarial: é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (súmula 6, TST). No que concerne à inversão do ônus da prova, vale mencionarmos a inversão judicial do ônus da prova prevista no artigo 6º, VIII, da Lei 8.078/1990, que autoriza o juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor, com base em sua verossímil alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. Esse critério concedido por lei ao juiz consiste em facilitar o direito do hipossuficiente, uma vez que transfere para a parte contrária o ônus da prova que inicialmente caberia ao autor. Apesar de ainda haver celeumas em torno da questão, de um modo geral, os juslaboralistas consideram compatível o referido dispositivo legal com as regras que regulam o Processo do Trabalho, haja vista a omissão da CLT no trato da matéria. Nesse diapasão, merece destaque a lição de Cândido Rangel Dinamarco 1 a respeito da matéria, a saber: inversão judicial do ônus da prova é a alteração do disposto em regras legais responsáveis pela distribuição deste, por decisão do juiz no momento de proferir a sentença de mérito. Provas em espécie: Art. 818 - CLT; 1 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Volume III. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 79. AUDIÊNCIA TRABALHISTA 5

Art. 819 - CLT; Art. 821 - CLT; Art. 823 - CLT; Art. 824 - CLT; Art. 829 - CLT; Art. 373, I,II - CPC; Art. 447, 4º e 5º - NCPC; Art. 6º - CDC. Meios de provas (todas em direito permitidas): Documental; Depoimento pessoal; Testemunhal; Pericial; Inspeção judicial. Informante: valoração da informação pelo juiz, em relação ao conjunto, com caráter probatório (art. 447, 4º e 5º - NCPC). Princípio da persuasão racional do juiz e fatos Princípio da persuasão racional do juiz: o juiz tem liberdade nas constatações quanto aos elementos da prova. O juiz decide com base nas provas ou apenas pelo seu convencimento. Deve motivar a decisão do juiz, a fim de dar conhecimento às partes e à sociedade das razões as quais o levaram a tomar tal decisão, sob pena de nulidade do ato processual (art. 93, IX, CRFB/88). Fato negativo: no caso de negativa geral, tradicionalmente, não havia necessidade de fazer provar. Atualmente, deve ser provado, pois, na verdade, há um fato positivo inverso. AUDIÊNCIA TRABALHISTA 6

A doutrina aponta para a prova diabólica, que é aquela impossível ou muito difícil de ser demonstrada pela parte, principalmente em relação ao empregado, mormente quando se trata de fato negativo indeterminado. A jurisprudência predominante, por meio da súmula 254 do TST, traz um dos diversos exemplos de fatos que ocorrem no dia a dia das relações de trabalho: a tentativa de entrega da certidão de nascimento de filho por parte do empregado quando o empregador se recusa a recebê-la. Considera-se, pela doutrina, fato negativo indeterminado que dificulta o trabalhador de demonstrar o seu direito em juízo, isto é, o de lograr êxito em seu pleito referente ao pagamento de salário família, pela dificuldade de demonstrar a veracidade de suas alegações (pela sua hipossuficiência de produzir as provas necessárias). Exemplo: se a empresa alega que o empregado não fez horas extras porque cumpriu o horário legal, deve fazer prova de tal alegação. Fatos incontroversos: há estabilidade e equilíbrio da litiscontestação, razão pela qual não precisa ser provado. Depoimento pessoal Depoimento pessoal: previsto nos artigos 848, CLT, c/c art. 820, CLT, o depoimento pessoal é prestado pelas partes em audiência. Alguns autores entendem que ouvir o depoimento das partes é prerrogativa do juiz. Na prática, essa divergência foi ultrapassada, pois tanto o juiz ouve depoimento da parte de ofício quanto a requerimento de qualquer das partes. O depoimento é prestado com a finalidade de tentar extrair a confissão das partes. AUDIÊNCIA TRABALHISTA 7

Confissão É aquela em que a parte declara efetivamente o que está sendo indagado. É a mãe de todas as provas. Prevalecerá pelo que será declarado pelas testemunhas. Pode ser confissão do preposto. Ocorre em razão do silêncio da parte, por não responder ou por não comparecer à audiência. O preposto deve ter conhecimento do fato segundo a CLT, senão não pode ser preposto. Se ele não sabe as respostas para as perguntas que lhe são feitas, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela outra parte (súmula 74, TST). A súmula 74 teve sua redação ampliada para esclarecer os efeitos dessa confissão. Em caso de fracionamento de audiência, se na audiência de instrução alguma das partes não aparecer, está caracterizada a confissão ficta. O juiz julgará os pedidos de acordo com o princípio da unidade. Assim, a despeito da confissão ficta, podem existir no processo elementos que indiquem o contrário da confissão feita. Imagine-se, à guisa de exemplo, empregado que peça indenização por doença laboral: a empresa é confessa. Quando o juiz vai julgar, depara-se com laudo demonstrando que a doença era pré-existente. A confissão, assim, deverá ser apreciada em conjunto com a prova préconstituída. Prova documental Conheça os tipos de prova documental: Noção Corresponde aos registros físicos dos fatos do processo. Pode ser contracheque, cartão de ponto, fotografia, etc. AUDIÊNCIA TRABALHISTA 8

Juntada Art. 787, CLT, c/c 845, CLT: o momento é com a petição inicial. Quanto à documentação do reclamado, a doutrina entende que deve ser juntada com a defesa. Juntada posterior Art. 397, CPC: trata da juntada posterior quando acontecem fatos novos (serve para documentos ou fatos). Na esfera trabalhista, pode ocorrer, por exemplo, para provar o nascimento de um bebê delimitando o período da estabilidade. Forma Art. 830, CLT (alterado em 2009): o documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos. Referências LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 15ª ed. São Paulo: SARAIVA, 2015. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. São Paulo: Atlas, 2015. MOURA, Marcelo. CLT comentada. 3ª ed. 2013. PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual. 5ª ed. São Paulo: LTR, 2003. Exercícios de fixação Questão 1 Conforme previsão legal e jurisprudência sumulada do TST, em relação às audiências trabalhistas é correto afirmar: AUDIÊNCIA TRABALHISTA 9

a) A ausência do reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em audiência, importa arquivamento do processo. b) Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto em audiência deve ser necessariamente empregado do reclamado. c) Não se aplica a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor desde que esteja presente o seu advogado. d) Aberta a audiência, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa oral ou apresentá-la por escrito e, em seguida, o juiz proporá a conciliação. e) Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, devendo o juiz, ex officio, interrogar os litigantes, sob pena de nulidade; sendo que, findo o interrogatório, não poderão os litigantes retirar-se, até o término da instrução com a oitiva de testemunhas. Questão 2 A empresa Deuses do Olimpo Produções S/A foi citada para responder reclamatória trabalhista que tramita pelo procedimento ordinário e comparecer à audiência UNA (conciliação, instrução e julgamento), designada trinta dias após a sua notificação. Entretanto, o representante legal da empresa reclamada, por mero esquecimento, não compareceu à audiência designada. E o reclamante compareceu à audiência sem a presença de seu advogado. O advogado da reclamada, presente em audiência, pretendeu apresentar defesa oral. Nessa situação, com fundamento na lei e em jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho (TST), o juiz deverá: a) Arquivar a reclamatória diante da ausência de uma das partes e do advogado do reclamante, tendo em vista que esse não pode atuar pessoalmente na Justiça do Trabalho. b) Adiar a audiência para outra data, possibilitando o comparecimento do advogado do reclamante e do representante legal da reclamada. AUDIÊNCIA TRABALHISTA 10

c) Permitir ao patrono da empresa a apresentação de defesa oral e adiar a audiência para que o advogado do reclamante tome ciência da defesa e apresente réplica nos autos. d) Aplicar a revelia e consequente confissão quanto à matéria de fato à reclamada ausente, não permitindo que seu advogado apresente defesa oral, diante do motivo da ausência não ser relevante e prosseguir com o processo sem adiar a audiência. e) Autorizar que o patrono da reclamada apresente defesa por escrito, em 15 dias, diretamente no protocolo da Secretaria da Vara e adiar a audiência para nova data. Questão 3 No que tange aos dissídios individuais, assinale a opção correta. a) A notificação é realizada em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, deverá ser realizada notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da junta ou juízo. b) Na audiência de julgamento, deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, necessariamente acompanhados de seus advogados. Nos casos de reclamatórias plúrimas ou ações de cumprimento, os empregados podem ser representados pelo sindicato de sua categoria. c) A reclamação trabalhista pode ser ajuizada apenas pelo empregado. d) A reclamação trabalhista não pode ser apresentada por intermédio das procuradorias da justiça do trabalho. e) A notificação será sempre realizada por meio de mandado. Questão 4 Conforme a jurisprudência pacífica do TST sobre ônus da prova, é CORRETO afirmar: a) O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negado o despedimento, é do empregado. AUDIÊNCIA TRABALHISTA 11

b) A não apresentação injustificada dos controles de frequência pelo empregador que tem mais de dez empregados gera presunção absoluta de veracidade da jornada alegada na inicial. c) A presunção de veracidade da jornada de trabalho, salvo se prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. d) Os controles de jornada com horários invariáveis são imprestáveis como meio de prova, devendo, porém, o empregado alegar a nulidade dos mesmos, sob pena de serem os mesmos considerados válidos. e) A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. Aula 3 Exercícios de fixação Questão 1 - B Justificativa: Conforme artigo 843, 1º, CLT, e súmula nº 377, TST, exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Questão 2 - D Justificativa: O artigo 844 da CLT preceitua que o não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. E, o art. 319, CPC, dispõe que se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Assim, a jurisprudência do TST estabeleceu em sua súmula 212 que é revel a empresa que deixa de enviar seu representante ou preposto à audiência, mesmo estando presente seu advogado devidamente constituído. Dessa forma, não se trata apenas da ausência de defesa, mas pela ausência do representante legal. Pois, a OAB veda a atuação simultânea do advogado, na qualidade de patrono e de preposto da empresa, no mesmo processo (Lei nº 8.906/1994, AUDIÊNCIA TRABALHISTA 12

Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB; artigo 3º, Código de Ética e Disciplina da OAB, artigo 23). Questão 3 - A Justificativa: O artigo 841, 1º, CLT, regulamenta a citação inicial no Processo do Trabalho, que é nomeada de notificação citatória, pois com a notificação do reclamado que se constitui a relação jurídica processual. Como regra, é feita em registro postal, por meio do Correio, visando o legislador trabalhista a celeridade e a economia processual. A súmula 16 do TST estabelece que se presume recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário. A notificação é realizada pelo Diretor de Secretaria, sem prévio despacho do juiz (art. 841 da CLT). A modalidade de notificação citatória por meio de edital, está prevista no art. 256 do CPC/2015 c\c art. 769, CLT, sendo indevida a sua aplicação no procedimento sumaríssimo (art. 852-B, II, da CLT). Questão 4 - E Justificativa: A questão tem como fundamento a súmula 338, item I, do TST, a qual determina ser ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. AUDIÊNCIA TRABALHISTA 13