NOTA Consulta n.º 08/2318 ASSUNTO: Processo de Consulta Pública N.º 6/2008 Anteprojectos dos diplomas de alteração do regime jurídico dos Organismos de Investimento Colectivo e dos Fundos de Investimento Imobiliário 1. Foi solicitada a nossa apreciação dos Anteprojectos referidos em epígrafe, que a CMVM colocou em consulta pública (processo de consulta pública n.º 6/2008). Assim, passamos a apresentar os nossos comentários aos referidos anteprojectos, com vista a dar o contributo necessário próprio de uma consulta pública para que os diplomas finais sejam dotados de uma redacção correcta, isenta de erros (materiais ou de escrita) e, tanto quanto possível, isenta de ambiguidades. 2. Por razões práticas, apresentaremos os nossos comentários identificando as normas e questões que nos mereçam comentários, mas transcrevendo apenas os aspectos que nos pareçam essenciais para a boa compreensão dos mesmos. Nos restantes casos, será necessário recorrer aos próprios anteprojectos para se perceber o alcance pleno dos nossos comentários. Assim, será necessário acompanhar a leitura dos presentes comentários com os anteprojectos, iniciando-se com a leitura o capítulo I, do documento analisado, com o título Enquadramento e fundamentação genéricos, cujo teor entendemos relevante para uma melhor compreensão dos presentes comentários. 1
3. Antes de mais, diremos, ainda, que os nossos comentários seguem a ordem dos anteprojectos, tal como constam do processo de consulta pública n.º 6/2008, da CMVM, comentando-se as normas pela ordem em que surgem no documento analisado. Porém, adiantamos, já, que as alterações ao Código de Valores Mobiliários e ao RGICSF que resultam da consulta pública, não nos merecem comentários. 4. De seguida passamos à análise dos anteprojectos e apresentaremos os comentários que nos parecem relevantes, sobretudo do ponto de vista prático, sem prejuízo de, numa análise mais detalhada, poderem serem encontrados outros problemas de fundo. Começaremos a nossa análise pela Proposta de articulado do Diploma de Alteração do Regime Jurídico dos Organismos de Investimento Colectivo (RJOIC) para acolhimento das Sociedades de Investimento Mobiliário à qual se seguirá a análise da Proposta de articulado do Diploma de Alteração do Regime Jurídico dos Fundos de Investimento Imobiliário (RJFII) para acolhimento das Sociedades de Investimento Imobiliário. 5. Finalmente, e antes de iniciarmos a nossa análise, referimos que os artigos comentados são os artigos dos anteprojectos, pelo que os identificaremos como tal. Comentários à Proposta de articulado do Diploma de Alteração do Regime Jurídico dos Organismos de Investimento Colectivo (RJOIC) para acolhimento das Sociedades de Investimento Mobiliário 6. Artigo 1.º, n.º 4 do Anteprojecto: «São OIC em valores mobiliários, adiante designados OICVM, os fundos de investimento mobiliário e as sociedades de investimento mobiliário que têm, nos termos dos respectivos documentos constitutivos, respectivamente, por fim ou objecto social exclusivo o exercício da actividade referida no nº 2 relativamente aos activos mencionados na secção I do capítulo I do título III do 2
presente diploma.» Julgamos que por razões de clareza e facilidade de interpretação a expressão sublinhada deveria ser substituída pela seguinte: «( ) o investimento colectivos de capitais, obtidos junto do público, em activos mencionados na secção ( )». Compreendemos que o legislador não se queria repetir e, por isso mesmo, tenha optado por remeter para a expressão «o exercício da actividade referida no nº 2»., Todavia, a redacção deste n.º 2 é algo complexa dificultando a tarefa do interprete em perceber qual a actividade aí mencionada, razão pela qual apresentamos a sugestão supra. 7. Artigo 1.º, n.º 13 do Anteprojecto: entendemos que esta norma deveria, também, afastar a aplicação do instituto jurídico da aquisição potestativa tendente ao domínio total (artigo 490.º do Código das Sociedades Comerciais). Com efeito, se o que se pretende é que haja uma equivalência entre os Organismos de Investimento Colectivo e as Sociedades de Investimento Colectivo, não é possível que estas sociedades estejam sujeitas ao referido instituto jurídico, uma vez que, como é sabido, nenhum participante de um fundo pode, por si só, adquirir potestativamente aos restantes participantes as respectivas unidades de participação. Por outro lado, estas sociedades, muito embora tenham a forma jurídica de sociedades anónimas, elas devem aproximar-se, tanto quanto possível, aos OIC, pelo que as razões que justificam, constitucionalmente, a existência do instituto jurídico a aquisição potestativa tendente ao domínio total não se verificam quanto a estes sociedades de investimento. 8. Artigo 19.º, n.º 4, alínea b) do Anteprojecto: esta norma remete para as situações previstas nas alíneas e) e f) do n.º 1. Todavia, a remissão para a alínea f) do n.º 1 está incorrecta, uma vez que a alínea f) do n.º 1 da redacção que se pretende alterar corresponde à alínea a) do n.º 2 do Anteprojecto. Assim, pugnamos pela correcção desta remissão. 3
9. Artigo 20.º, n.º 1, do Anteprojecto: também nesta norma a remissão para a alínea f) do n.º 1, do artigo 19.º está incorrecta, uma vez que a alínea f) do n.º 1, do artigo 19.º da redacção que se pretende alterar corresponde à alínea a) do n.º 2 do artigo 19.º do Anteprojecto. Assim, pugnamos pela correcção desta remissão. 10. Artigo 22.º, n.º 1, do Anteprojecto: também nesta norma a remissão feita para a alínea b) do n.º 1, do artigo 14.º do Anteprojecto, está incorrecta, devendo essa remissão ser para a alínea a) do n.º 2, do artigo 14.º do Anteprojecto. Isto porque o n.º 1, do artigo 14.º do Anteprojecto não tem alíneas e porque a alínea a) do n.º 2, do Anteprojecto corresponde à alínea b) do artigo 14.º da redacção que se pretende para a qual o artigo 22.º, n.º 1, da actual redacção remete. 11. Artigo 23.º, n.º 1, do Anteprojecto: referimos esta norma a título de exemplo, pois o que aqui verificamos também se encontra noutras normas do anteprojecto. A norma em análise utiliza a expressão «sócios» para se reportar aos detentores das acções da sociedade de investimento mobiliário, quando do artigo 9.º, n.º 1, do Anteprojecto resulta claramente que os detentores das acções das sociedades de investimento mobiliário são designados por «accionistas». Assim, pugnamos para que o anteprojecto seja corrigido no sentido de todo ele utilizar apenas a designação de «accionistas» e para que não seja usado o termo «sócios», nem para que o anteprojecto contenha dois termos «accionistas» e «sócios» para designar uma mesma realidade, que são os detentores das acções da sociedade de investimento mobiliário. Adicionalmente, entendemos que o termo correcto para titulares de acções é «accionistas» e não «sócios». 1 12. Artigo 24.º, n.º 1, do Anteprojecto: «Os OIC fechados de duração determinada não podem exceder 10 anos, sendo permitida a sua prorrogação, uma ou 1 Veja-se que o próprio artigo 23.º do Anteprojecto utiliza indistintamente os termos «sócios» e «accionistas». 4
mais vezes, por período não superior ao inicial, mediante deliberação da assembleia de participantes ou de sócios nesse sentido, tomada nos últimos seis meses do período anterior, sendo sempre permitido o resgate das unidades de participação ou das acções pelos participantes (ou pelos accionistas) que tenham votado contra a prorrogação.» Analisada esta norma, verificamos que a mesma se reporta quer a OIC quer sociedades de investimento, e, consequentemente, reporta-se, também, a participantes e a accionistas, por isso, entendemos que a mesma deve ser corrigida substituindo-se a expressão «sócios» pela expressão «accionistas» e, na parte final da norma, deve ser feita referência aos «accionistas», na medida em que também eles podem resgatar as suas acções. 13. Artigo 25.º, n.º 5, do Anteprojecto: entendemos que na parte final da norma devem ser mencionados os accionistas, pelo que pugnamos pela seguinte redacção: «O OIC considera-se constituído na data da liquidação financeira, que ocorre no final do período de subscrição para todos os participantes ou accionistas.» 14. Artigo 29.º, n.º 5, do Anteprojecto: «A entidade gestora e o depositário indemnizam os participantes, nos termos e condições definidos em regulamento, pelos prejuízos causados em consequência de situações imputáveis a qualquer deles, designadamente: ( )» A par dos participantes esta norma deve mencionar também os «accionistas», isto para que haja a desejada equivalência entre os OIC sob a forma de fundos e os OIC com estrutura societária. Por outro lado, não faz sentido que os participantes possam ser indemnizados pela entidade gestora e pelo depositário e os accionistas não possam. Tal seria uma flagrante e injustificada desigualdade. 5
Proposta de articulado do Diploma de Alteração do Regime Jurídico dos Fundos de Investimento Imobiliário (RJFII) para acolhimento das Sociedades de Investimento Imobiliário 15. Também neste caso recomendamos a leitura do capítulo 3, com o título Sociedades de Investimento Imobiliário para melhor compreensão do Anteprojecto. 16. Artigo 38.º, n.º 5, do Anteprojecto: esta norma apenas remete para as alíneas a) a f) do n.º 1. Todavia, o n.º 1 também tem uma alínea g) que estabelece o limite de endividamento do fundo ou da sociedade de investimento imobiliário e ficamos sem saber em que momento é aferido o limite de endividamento da alínea g) do n.º 1, do artigo 38.º do Anteprojecto. Muito embora a redacção anterior nada estabelecesse quanto o momento em que deve ser aferido o limite de endividamento, e muito embora sempre se tenha entendido que tal limite deva ser aferido a cada momento, julgamos que se deveria aproveitar a presente alteração do RJFII para se alterar a alínea g) do n.º 1, do artigo 38.º para que nela se dissesse que: O endividamento não pode representar, em cada momento, mais de 25% do activo total do fundo de investimento ou da sociedade de investimento imobiliário. 17. Também este anteprojecto deve salvaguardar o que acima ficou dito acerca do instituto jurídico da aquisição potestativa tendente ao domínio total, sendo igualmente válidas as razões e argumentos acima indicados. 18. Finalmente, ambos os anteprojectos agora analisados referem que a sua entrada em vigor será «no dia seguinte ao da sua publicação». 2 Todavia, tal como é reconhecido no documento disponibilizado para consulta pública (agora analisado), o princípio ou regra da equivalência entre os Fundos (mobiliário e imobiliário) e as sociedades de investimento (mobiliário e imobiliário) impõe a 2 Vide artigos 4.º do Anteprojecto que altera o RJOIC e 3.º do Anteprojecto que altera o RJFII. 6
«introdução de medidas de natureza tributária adequadas, que permitam um alinhamento rigoroso do tratamento fiscal de ambas as formas jurídicas contratual e societária da gestão de activos. O regime das sociedades de investimento reclama que se assegure, sem margem para dúvidas, a neutralidade fiscal entre ambos os géneros de organismos de investimento colectivo existentes: personalizados e não personalizados. Trata-se de um ponto que deve merecer a maior atenção, sob pena de introduzir inadmissíveis distorções na disciplina dos organismos de investimento colectivo. 3 Assim, julgamos, salvo melhor opinião, que a entrada em vigor dos novos regimes legais apenas deverá ocorrer, em simultâneo, com a entrada em vigor das normas fiscais necessárias para equivalência entre as duas formas de estruturação de Organismos de Investimento Colectivo (sociedades de investimento e fundos de investimento). À consideração superior, Lisboa, 15 de Abril de 2008 (Luís Fragoso) 3 Capítulo I, Enquadramento e fundamentação genéricos, p. 7, in fine do processo de consulta pública n.º 6/2008. 7