Universidade de Cuiabá UNIC. Pró-reitoria Acadêmica. Centro de Pós-graduação, Pesquisa e Extensão. Faculdade de Direito

COMITÊ CIENTÍFICO ADRIANA KOSZUOSKI DANIELA M. ECHEVERRIA DANIELA M. SAMANIEGO DARLÃ MARTINS VARGAS DINARA DE ARRUDA DYNAIR DALDEGAN FRANCISCO A. FAIAD JENZ PROCHNOW JR. JOSÉ PATROCÍNIO BRITO JR. MARCOS HENRIQUE MACHADO SAUL DUARTE TIBALDI

Universidade de Cuiabá UNIC Pró-reitoria Acadêmica Centro de Pós-graduação, Pesquisa e Extensão Faculdade de Direito UNIVERSIDADE DE CUIABÁ ISSN: 1519-1753 Rev. Juríd. UNIC v.11 n.2 JUL./DEZ. 2009

Universidade de Cuiabá UNIC, 2010 Os conceitos emitidos nesta publicação são de inteira responsabilidade dos autores. É permitida a reprodução total ou parcial dos artigos desta publicação, desde que citada a fonte. Av. Beira Rio, 3.100 Jardim Europa 78.015-480 Cuiabá - MT Tel.: (65) 3363-1000 E-mail: edunic@unic.br UNIVERSIDADE DE CUIABÁ Revista Jurídica da UNIC Direção Editorial Antonio Alberto Schommer Coordenação Editorial Marcos Juvenal da Silva Revisão Doralice de Fátima Jacomazi Produção Gráfica, Capa e Editoração Eletrônica Carlini & Caniato Desenvolvimento Gráfico e Editorial Dados CIP Biblioteca Central UNIC REVISTA JURÍDICA DA UNIVERSIDADE DE CUIABÁ. Universidade de Cuiabá - UNIC. Faculdade de Direito. Cuiabá; Edunic, v. 1, n. 1, jul./dez., 1999. periodicidade semestral. 180 p. Direito Periódico 1. Direito - Periódico I. UNIC. Faculdade de Direito II. Título. CDU: 340 (05)

SUMÁRIO Apresentação 7 O Acesso das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte aos Juizados Especiais Estaduais Armindo de Castro Júnior Marco Antonio Lorga 9 A Distinção entre a Medida Cautelar e a Tutela Antecipatória Adriana Koszuoski Carla Maria Pereira Rondon 21 O Caso Isabella Nardoni, da Narrativa dos Fatos à Condenação: uma análise crítica do discurso na ótica das capas da revista Veja Carmen Hornick 37 Bem Jurídico: significado, relevância e valor com a dogmática do Direito Penal Daiane Zappe Viana 49 Da Necessária Análise dos Elementos Subjetivos na Imputação de Improbidade Administrativa aos Agentes Políticos Darlã Martins Vargas 73

O Direito Concorrencial no Contexto da Liberdade Econômica Ilson Sanches 85 A Redução do Tempo nos Debates do Tribunal do Júri Jorge Henrique Franco Godoy 115 Globalização e seu Reflexo Flexibilização no Direito do Trabalho Mauê Ângela Romeiro Martins 127 Direito Penal do Inimigo Miguel Juarez Romeiro Zaim 153 Normas e Instruções aos Colaboradores da Revista Jurídica da Universidade de Cuiabá - UNIC 179

APRESENTAÇÃO Concebida por um grupo de sonhadores, que sonharam seu sonho juntos, tendo à frente Dr. Altamiro Belo Galindo, Magnífico Reitor da Universidade de Cuiabá, nasceu a Revista Jurídica em 1999. Desde aquele histórico v. 1, n. 1, dez anos se passaram. Dez anos de história se escreveram, com muita abnegação, coragem e sacrifício. Permaneceu firme ao longo do tempo graças à persistência do grupo de professores, que, munido de ousadia, publicou suas pesquisas e as colocou à crítica do mundo jurídico sem medo de contrariar o ululante e o comumente aceito. Foi publicada todos os semestres porque o corpo docente da Faculdade é recheado de apaixonados pela ciência jurídica e pelo novo. No embalo do sonho sonhado juntos, dizia o Senhor Reitor na apresentação inaugural da Revista Jurídica:...Nestes tempos de desesperança, incredulidade e indiferença, a Universidade reafirma sua fé no futuro, na capacidade construtiva de seus professores e alunos, na aptidão indeclinável do homem em buscar horizontes mais amplos e promissores... E é exatamente esta a vocação desta revista. Disparar novos pensamentos, novos conceitos e novas formulações em busca de uma sociedade mais justa e mais humana, é, em suma, o desiderato para o qual todos convergimos e que esta edição, também, cumpra este papel. Boa leitura a todos. Antonio Alberto Schommer Diretor Editorial Cuiabá-fevereiro, 2010

O ACESSO DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE AOS JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS Armindo de Castro Júnior 1 Marco Antonio Lorga 2 INTRODUÇÃO As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte contribuem de forma efetiva para o desenvolvimento da economia mundial desde a Revolução Industrial e mostram ao mundo a necessidade cada vez maior de estimular o seu desenvolvimento sustentável, em prol da função social que exercem na sociedade. É fato comprovado que as Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) são magníficas oportunidades para os países constituírem a própria estabilidade econômica, social e política, através da capacidade de geração de empregos, renda e movimentação de riquezas. Os países em desenvolvimento necessitam de certa informalidade para que os pequenos empresários tenham facilidade no atendimento a exigências legais, como tributárias e trabalhistas, que normalmente emperram o cotidiano de suas empresas. Este caminho tem sido trilhado por diversos países mais adiantados, que livram as pequenas empresas da sobrecarga burocrática e fiscal. No Brasil, este segmento tem um papel importantíssimo como fonte geradora de empregos, absorvendo grande parte da mão-de-obra vinda de demissões em massa de grandes empresas, oriundas das políticas de desestatização e globalização. A título de ilustração, as pequenas empresas representam um segmento econômico que congrega 99,2% de todas as empresas do país, quase 60% dos empregos e 20% do Produto Interno Bruto Nacional. Este segmento é, portanto, um pequeno gigante dentro do nosso sistema econômico-social. 1 Professor da Unic; mestre em Ciências Jurídico-empresariais pela Universidade de Coimbra (Portugal); especialista em Didática Geral; autor da obra Títulos de Crédito. 3. ed. Carlini & Caniato, 2009. 2 Bacharel em Direito do 10º semestre de Direito da Universidade de Cuiabá Unic 2008/2.

10 O Acesso das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte aos Juizados Especiais Estaduais Não basta, contudo, a simplificação de cobrança de tributos e débitos trabalhistas para que as ME e EPP possam ser competitivas no mercado. Existe, pois, a necessidade de se garantir o acesso de tais empresas ao Judiciário, como forma de se atingir a tutela jurisdicional desejada, no menor prazo possível e ao menor custo. Esse é o objetivo do presente artigo. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seus artigos 170, IX, e 179, que os entes federativos têm a obrigação de conferir, às microempresas e empresas de pequeno porte, um tratamento jurídico diferenciado: Artigo 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração. [...] Artigo 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentiválas pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. 3 Com a entrada em vigor da Constituição, surgiram várias leis de estímulo às microempresas e empresas de pequeno porte, produzidas principalmente pelos Estados, que começaram a sofrer pressão das entidades representativas do segmento das ME e EPP para o cumprimento do mandamento constitucional. 3 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 02 jan. 2007.

Armindo de Castro Júnior / Marco Antonio Lorga 11 Somente em 1996, oito anos após a promulgação da Carta Magna, foi editada a Lei nº 9.317/96 4, instituindo o SIMPLES, que nada mais era que um sistema simplificado de recolhimento de tributos e contribuições federais. Uma ação muito tímida, por se tratar de um segmento tão importante, social e economicamente para o país. Os Estados e municípios poderiam, mediante um simples convênio, aderir ao SIMPLES, que abrangeria os tributos devidos aos Estados e aos Municípios, o que de fato não ocorreu. Justificou-se a não-adesão por receio de demora na redistribuição dos recursos pela União e, até mesmo, a possibilidade de compensação das dívidas dos Estados e municípios para com a União. A situação acabou gerando 28 tratamentos tributários diferenciados em todo o país. Pouquíssimos municípios aderiam ao SIMPLES da União, e a grande maioria não ofereceu qualquer benefício para as microempresas e empresas de pequeno porte. No dia 5 de outubro de 1999, foi sancionada a Lei nº 9.841 5, que instituiu o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, cumprindo, em parte, o comando constitucional de promover um tratamento diferenciado nas áreas das obrigações de natureza administrativa, tributária, previdenciária, trabalhista, creditícia e desenvolvimento empresarial. Mais uma vez, porém, não aconteceu o sucesso da adesão dos Estados e municípios, pelas razões já apresentadas. Com a criação do Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, em 19 de maio de 2000, pelo Decreto nº 3.474 6, foram estimulados, de forma sistematizada, os debates sobre questões de interesse do segmento. No ano de 2003, com o apoio de instituições de representação dos pequenos empresários, iniciou-se um movimento para uniformização sistemática das normas e a ampliação dos benefícios. 4 BRASIL. Lei nº 9.317/96. Dispõe sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte, institui o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de pequeno Porte - SIMPLES e dá outras providências. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 02 jan. 2007. 5 BRASIL. Lei nº 9.841/99. Institui o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, dispondo sobre o tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido previsto nos arts. 170 e 179 da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 02 jan. 2007. 6 BRASIL. Decreto nº 3.474/2000. Regulamenta a Lei nº 9.841, de 5 de outubro de 1999, que institui o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 02 jan. 2007.

12 O Acesso das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte aos Juizados Especiais Estaduais O movimento culminou, em 19 de dezembro de 2003, com a edição da Emenda Constitucional nº 42, que alterou o artigo 146 da Constituição Federal, passando a ficar com a seguinte redação: Artigo 146. Cabe à lei complementar: [...] III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: [...] d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: I Será opcional para o contribuinte; II Poderão ser estabelecidas por Estado; III O recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; IV A arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. 7 A Emenda Constitucional nº 42/2003 trouxe grandes avanços, podendo ser considerada um marco no processo evolutivo da legislação para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte do país. Em 2006, seguindo o mandamento constitucional, foi aprovada, no dia 12 de setembro de 2006, a Lei Complementar nº 123 8, conhecida como Nova Lei Geral da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. 7 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Op. cit. 8 BRASIL. Lei Complementar nº 123/2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nº 8.212 e nº 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, da Lei nº 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e nº 9.841, de 5 de outubro de 1999. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 02 jan. 2007.

Armindo de Castro Júnior / Marco Antonio Lorga 13 DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE A Lei Complementar nº 123/2006 define, em seu Capítulo II, o que são microempresas e empresas de pequeno porte: Art. 3º. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); II no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). 9 Como se depreende do texto legal, estão enquadrados no conceito de microempresa e de empresa de pequeno porte tanto os empresários individuais (pessoas físicas), como as sociedades simples e empresárias (pessoas jurídicas), não havendo, portanto, qualquer divergência de tratamento entre tais pessoas. ACESSO À JUSTIÇA CONSTITUIÇÃO FEDERAL A Constituição Federal de 1998 estabeleceu a criação dos Juizados Especiais, com o objetivo de tornar a Justiça brasileira mais célere. Vejamos: Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas 9 BRASIL. Lei Complementar nº 123/2006. Op. cit.

14 O Acesso das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte aos Juizados Especiais Estaduais cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. 10 LEI Nº 9.099/1995 Em obediência ao comando constitucional, os Juizados Especiais Cíveis e Criminais foram criados pela Lei nº 9.099/1995 (LJE), tendo como objetivo a conciliação, o processo e o julgamento de causas cíveis de menor complexidade. A lei excluiu do polo ativo dos Juizados Especiais as pessoas jurídicas, bem como seus cessionários: Art. 8º. [...] 1º - Somente as pessoas físicas capazes serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas. 11 A possibilidade de o empresário individual propor ação nos Juizados Especiais foi questão que causou grande divergência jurisprudencial. Por exemplo, no Primeiro Encontro de Juízes de Juizados Especiais Cíveis da Capital e da Grande São Paulo, foi aprovado o seguinte enunciado, publicado no DOE-SP em 21 de dezembro de 1998: 10. Firma individual não pode figurar no polo ativo dos feitos perante o Juizado Especial Cível. Inteligência do art. 9º, 4º, da Lei 9.099/95. Aprovado por maioria. 12 A posição dos juízes paulistas foi totalmente equivocada. Não existe qualquer empecilho na LJE que impeça ao empresário individual o acesso aos benefícios dos juizados, na medida em que é pessoa física capaz, conforme dispõe o art. 8º da Lei. 10 BRASIL. Constituição Federal do Brasil. Op. cit. 11 BRASIL. Lei nº 9.099/1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em 03 nov 2009. 12 ESTADO DE SÃO PAULO. Enunciados do Juizado Especial Cível de São Paulo. Disponível em: <http://carlosrossi.wordpress.com/enunciados/enunjec/>. Acesso em: 03 nov. 2009.

Armindo de Castro Júnior / Marco Antonio Lorga 15 Sobre a personalidade do empresário individual, Gladston Mamede ensina que: [...] a figura do empresário, também chamado de empresa unipessoal, empresa individual e, mesmo, de firma individual, ou seja, a pessoa natural (pessoa física) que exerce profissionalmente a atividade econômica organizada [...] 13 No mesmo sentido, está a lição de Fábio Ulhoa Coelho, ao explicar que o empresário pode ser pessoa física ou jurídica. No primeiro caso, denomina-se empresário individual; no segundo, sociedade empresária. 14 Não é diferente o pensamento de Marcelo Bertoldi: O empresário pode apresentar-se por meio de uma sociedade, se exercida por uma pessoa jurídica (reunião de diversas outras pessoas), ou então pode surgir mediante o exercício empresarial desempenhado por uma única pessoa natural o empresário individual. 15 Na verdade, o empresário individual é uma pessoa física que tem tratamento tributário de pessoa jurídica, não podendo ser confundido com esta. Sobre o tema, Rubens Requião é bastante preciso: O Tribunal de Justiça de Santa Catarina explicou muito bem que o comerciante singular, vale dizer, o empresário individual, é própria pessoa física ou natural, respondendo os seus bens pelas obrigações que assumiu, quer sejam civis, quer comerciais. A transformação de firma individual em pessoa jurídica é uma ficção do direito tributário, somente para o efeito de imposto de renda (Ap. cív. Nº 8.447 Lajes, in Bol. Jur. ADCOAS Nº 18.878/73). 16 O entendimento dos juízes paulistas está pautado no art. 9º da LJE, que assim dispõe: 13 MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 12. 14 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 19. 15 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira Ribeiro. Curso avançado de direito comercial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 54. 16 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 27.ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 78.

16 O Acesso das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte aos Juizados Especiais Estaduais 4º - O réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado. 17 O próprio legislador reconheceu a existência da firma individual e a diferenciou da pessoa jurídica, seguindo a doutrina pacificada. Se quisesse excluir o empresário individual do polo ativo dos juizados, o legislador o teria feito quando da redação do art. 8º e não o fez. Comentando o art. 8º, 1º, da LJE, Cândido Rangel Dinamarco igualmente postula pela possibilidade de o empresário individual demandar nos juizados especiais: A lei não faz menção às firmas individuais, seja para incluí-las, seja para excluí-las. Mas a firma individual é outra coisa senão o empresário em nome individual, que como tal é tratado pelo fisco mas nem por isso deixa de ser uma pura e simples pessoa física.[...] Elas são portanto admitidas aos juizados cíveis, quer no polo ativo ou no passivo do processo; seria uma injusta incoerência admitir as microempresas, que são pessoa jurídica, e não admitir as firmas individuais, que sequer pessoa jurídica são. 18 Conclui-se, portanto, que os empresários individuais podem postular no polo ativo dos juizados especiais, independentemente do porte de sua empresa. LEI Nº 9.841/1999 Posteriormente, em 1999, a Lei nº 9.841 permitiu às microempresas a propositura de ações nos juizados especiais às microempresas: Art. 38. Aplica-se às microempresas o disposto no 1º do art. 8º da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, passando essas empresas, assim como as pessoas físicas capazes, a serem admitidas a proporem ação perante o Juizado Especial, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas. 19 17 BRASIL. Lei nº 9.099/1995. Op. cit. 18 DINAMARCO, Cândido Rangel. Manual dos Juizados Especiais Cíveis. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 84-85. 19 BRASIL. Lei nº 9.841/1999. Op. cit.

Armindo de Castro Júnior / Marco Antonio Lorga 17 Obviamente, pelo já exposto, a inovação trazida pela Lei nº 9.841/1999 foi a possibilidade de que pessoas jurídicas pudessem demandar nos juizados, desde que se qualificassem como microempresas. LEI Nº 10.259/2001 Em 2001, a Lei nº 10.259, que criou os Juizados Especiais Federais, deu legitimidade ativa às empresas de pequeno porte na esfera federal: Art. 6º. Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível I como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996. 20 LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 O acesso das empresas de pequeno porte aos benefícios dos juizados estaduais somente se deu em 2006, com a edição do novo Estatuto da ME/EPP, que assim dispõe: Art. 74. Aplica-se às microempresas e às empresas de pequeno porte de que trata esta Lei Complementar o disposto no 1º do art. 8º da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e no inciso I do caput do art. 6º da Lei no 10.259, de 12 de julho de 2001, as quais, assim como as pessoas físicas capazes, passam a ser admitidas como proponentes de ação perante o Juizado Especial, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas. 21 Pelo novo Estatuto da ME/EPP, portanto, as pessoas jurídicas podem demandar nos juizados especiais, desde que estejam enquadradas como microempresas ou empresas de pequeno porte. No tocante ao cessionário de direito de pessoas jurídicas, o objetivo da LJE, ao excluí-los, está em evitar fraude à gratuidade dos juizados, causada pela cessão de direitos de uma pessoa jurídica, que não poderia se 20 BRASIL. Lei nº 10.259/2001. Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 7 jan. 2009. 21 BRASIL. Lei Complementar nº 123/2006. Op. cit.

18 O Acesso das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte aos Juizados Especiais Estaduais beneficiar dos juizados, a outra pessoa que tem capacidade postulatória. Dessa forma, deve-se levar em conta, também, a qualidade do cedente: se a pessoa jurídica for microempresa ou empresa de pequeno porte, o cessionário deve ser admitido a demandar nos juizados porque tal pessoa jurídica poderia fazê-lo. Vale, portanto, a máxima de quem pode o mais, pode o menos. Causa estranheza a interpretação restritiva dada ao art. 74 do Estatuto da ME/EPP por alguns juízes, que somente vêm admitindo os empresários individuais aos benefícios dos juizados especiais, excluindo, pois, as pessoas jurídicas enquadradas pelo estatuto. Em recente julgado, a juíza Vera Lúcia Calviño, da 2ª Vara do Juizado Especial Cível de Guarulhos, extinguiu processo promovido por pessoa jurídica microempresária sob o argumento de que o Estatuto das ME/EPP não havia alterado a redação do art. 8º, 1º, da LJE. 22 A interpretação da juíza paulista está totalmente equivocada. Pelo já exposto, qualquer empresário individual pode demandar nos juizados, independentemente de ser enquadrado como ME ou EPP. O já citado art. 3º do Estatuto das ME/EPP é suficientemente claro e não admite a interpretação restritiva dada pela juíza: Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário [...]. CONCLUSÃO As ME e EPP compõem uma importante fonte geradora de empregos e tributos. Para que possam cumprir sua função social é necessário, contudo, proteger os pequenos empreendedores, no início de suas atividades, simplificando a cobrança de tributos e encargos trabalhistas. Além disso, o acesso à justiça gratuita faz-se necessário, para que os pequenos empresários possam cobrar seus créditos, de pequena monta na maior parte das vezes. Em alguns estados da federação, as custas processuais chegam a ser superiores aos créditos a serem cobrados, sem prejuízo dos honorários advocatícios, fato que acaba inviabilizando, por completo, o acesso à justiça comum dos pequenos empreendedores. 22 MATSURA, Lilian. Micro e pequenas não podem recorrer a Juizados. Disponível em: <http:// www.conjur.com.br>. Acesso em: 13 maio 2009.

Armindo de Castro Júnior / Marco Antonio Lorga 19 A evolução da legislação brasileira garante, desde a edição da Lei nº 9.099/1995, o acesso dos empresários individuais, qualquer que seja seu porte, aos benefícios dos juizados especiais. Com a edição dos Estatutos das ME e EPP, tal benefício foi estendido às pessoas jurídicas, desde que se enquadrem como microempresários ou empresários de pequeno porte. Compete ao Judiciário aparelhar-se para cumprir a legislação que garante às ME e EPP o acesso à justiça especial, evitando interpretações restritivas para impedir o que a lei expressamente dispõe. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira Ribeiro. Curso avançado de direito comercial. 5 ed. São Paulo: RT, 2009. p. 54. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http:// www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 02 jan. 2007.. Decreto nº 3.474/2000. Regulamenta a Lei nº 9.841, de 5 de outubro de 1999, que institui o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 02 jan. 2007.. Lei Complementar nº 123/2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nº 8.212 e nº 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, da Lei nº 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e nº 9.841, de 5 de outubro de 1999. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 02 jan. 2007.. Lei nº 9.099/1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 03 nov. 2009.. Lei nº 9.317/96. Dispõe sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte, institui o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de pequeno Porte - SIMPLES e dá outras providências. Disponível em: <http://www.presidencia.gov. br/legislacao/>. Acesso em: 02 jan. 2007.

20 O Acesso das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte aos Juizados Especiais Estaduais. Lei nº 9.841/99. Institui o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, dispondo sobre o tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido previsto nos arts. 170 e 179 da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 02 jan. 2007.. Lei nº 10.259/2001. Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 07.jan. 2009. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 19. DINAMARCO, Cândido Rangel. Manual dos Juizados Especiais Cíveis. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 84-85. ESTADO DE SÃO PAULO. Enunciados do Juizado Especial Cível de São Paulo. Disponível em: <http://carlosrossi.wordpress.com/enunciados/enunjec/>. Acesso em: 03 nov. 2009. MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 12. MATSUURA, Lilian. Micro e pequenas não podem recorrer a Juizados. Disponível em <http://www.conjur.com.br>. Acesso em: 13 maio 2009. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 78.

A DISTINÇÃO ENTRE A MEDIDA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPATÓRIA Adriana Koszuoski 1 Carla Maria Pereira Rondon 2 INTRODUÇÃO O poder jurisdicional nem sempre foi monopólio do Estado. Há tempos, eram as partes que dirimiam os seus conflitos sociais, sem qualquer intervenção estatal, prevalecendo o poder do mais forte, o que nem sempre era sinônimo de justiça. Momentos depois, o Estado tomou para si o poder jurisdicional e hoje monopoliza o poder de decisão sobre os litígios que envolvem a sociedade, fazendo se representar pelos juízes de direito, membros integrantes do Poder Judiciário. O presente trabalho busca discorrer sobre a medida cautelar, tutela de urgência, com o objetivo de oferecer as garantias para o resultado útil da ação principal. Demonstrar sua evolução no tempo, conceituando-o, apresentando sua natureza jurídica e os requisitos para seu cabimento. Analisar a tutela antecipada, medida de urgência, a qual antecipa os efeitos da sentença de mérito, bem como a sua evolução até os dias de hoje, o seu conceito, a natureza jurídica que a envolve e os requisitos necessários à sua aplicação. Finalizando o texto com os apontamentos necessários para esclarecer as diferenças existentes entre a medida cautelar e a tutela antecipada, assim como a aplicabilidade dessas medidas de urgência nas diversas hipóteses de cabimento. MEDIDA CUTELAR Nesse histórico de surgimento das medidas cautelares, não há entendimento pacífico quanto a se tratarem de medidas instrumentais proces- 1 Advogada, mestra em Relações Internacionais para o Mercosul, pela Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul, especialista em Direito Processual Civil pela Universidade do Vale do Itajaí Univali, professora da Universidade de Cuiabá Unic.. 2 Acadêmica do 10º semestre de Direito da Universidade de Cuiabá Unic.

22 A Distinção entre a Medida Cautelar e a Tutela Antecipatória suais, ou ações, ou mesmo atos administrativos judiciais. O nascimento dessa discussão encontra-se centrado na conceituação do que se entende por ação. 3 Dessa maneira, as medidas cautelares, em relação ao conceito de ação, para aqueles que defendem que a ação é o direito à sentença favorável, ou seja, de procedência, seriam consideradas meros instrumentos administrativos e não instrumentos ou atos de caráter judicial para tornar a justiça eficaz, emanada pelos julgadores, já que não existia um direito material à segurança e a demanda cautelar seria inábil para declará-lo, com força de coisa julgada, pois a tutela de simples segurança não poderia certificar a existência efetiva do direito assegurado. Assim, a parte não tinha direito que correspondesse à ação cautelar, de modo que a medida cautelar seria o que eles denominavam mera ação, confundida com o direito do Estado de proteger a atividade jurisdicional. 4 Sequenciando o raciocínio, entendendo-se ser a ação um direito autônomo e abstrato por meio da qual se exige o direito do Estado, através da prestação jurisdicional, independentemente de se ter uma sentença favorável, isso faz com que as liminares se apresentem como atos judiciais, provimentos, medidas, que tornam eficazes e úteis a atividade jurisdicional, considerando a urgência e o perigo na demora, ao evitar a morte ou o perecimento do direito, do bem, do interesse até a solução final da ação. 5 O Código de Processo Civil de 1939, num dos primeiros momentos da República, disciplinou a tutela preventiva em seu Livro V, no qual tratou especificamente do poder cautelar, conforme consta do artigo 675. Art. 675. Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes: I- quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes; II- quando, antes da decisão, for provável a ocorrência de atos capazes de acusar lesões, de difícil e incerta reparação, ao direito de uma das partes; III- quando, no processo, a uma das partes for impossível produzir provas, por não se achar na posse de determinada coisa. 6 3 GIONÉDIS, Louise Rainer Pereira. Liminares: aspectos práticos. Curitiba: Juruá, 2007. p. 23. 4 Ibidem, p. 25. 5 Idem. 6 BENASSE, Marcos Antônio. Tutela antecipada em caso de irreversibilidade. Campinas: Bookseller, 2001. p. 57.

Adriana Koszuoski / Carla Maria Pereira Rondon 23 Já no atual Código de Processo Civil, Lei n. 5869, de 11 de janeiro de 1973, trata-se a matéria nos artigos 798 e 799, in verbis: Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave de difícil reparação. 7 Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução. 8 O CONCEITO DA MEDIDA CAUTELAR As medidas cautelares só podem ser aplicadas em situações de emergência, não estando, assim, facultadas à parte. Segundo Heleno Bosco, considera-se medida cautelar o ato judicial determinado por um magistrado com a finalidade de preservar e garantir certo bem jurídico ou algum direito da parte, objeto de lide, que esteja sofrendo risco de se perder ou vir a desaparecer. 9 Para Ernani Fidélis dos Santos, concebe-se por medida cautelar o provimento jurisdicional que tem como fim garantir a plena realização do direito da parte, caso seja ele reconhecido no processo de conhecimento ou se no processo de execução for determinada a efetivação do direito. 10 Dessa maneira, o conceito de medida cautelar é considerado tranquilo para os doutrinadores, já que todos seguem uma mesma linha de raciocínio, considerando a medida cautelar um ato jurisdicional que tem por fim proteger o direito do litigante de uma situação de perigo iminente. 7 BENASSE, Marcos Antônio. Tutela antecipada em caso de irreversibilidade. Campinas: Bookseller, 2001. p. 58. 8 Ibidem, p. 59. 9 Idem. 10 Idem.

24 A Distinção entre a Medida Cautelar e a Tutela Antecipatória A NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA CAUTELAR Considera-se, portanto, que a medida cautelar não possui caráter satisfativo, ou seja, não decide a demanda definitivamente, mas apenas possui caráter de medida conservativa, em situações necessárias para que o processo principal alcance o resultado útil. 11 As medidas satisfativas são capazes de permitir a tutela jurisdicional imediata do direito substancial, enquanto que a medida cautelar apenas permite uma tutela jurisdicional mediata, ou seja, se destina a permitir a futura realização do direito substancial. 12 A medida cautelar não satisfaz, mas apenas assegura a satisfação futura, no processo principal. A medida cautelar é, assim, o provimento jurisdicional cujos efeitos asseguram a efetividade do processo principal, compreendendo a aptidão para alcançar os resultados práticos normalmente esperados. A medida cautelar tem, pois, um caráter instrumental em relação ao processo principal. 13 Ao encontro desse entendimento admite-se que a medida cautelar, de provimento emergencial de segurança, seja substituída, modificada ou revogada, a qualquer tempo, conforme dispõem os artigos 805 e 807 do Código de Processo Civil, in verbis: Essas medidas têm finalidade provisória e instrumental. Provisória porque devem durar até que a medida definitiva as substitua ou até que uma situação superveniente as torne desnecessárias; instrumental porque elas não possuem finalidade ou objetivo em si próprio, mas existem em função de outro processo. OS REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR Para que à parte litigante possa ser concedida a medida cautelar, é necessário que fiquem demonstrados a existência de plausibilidade do 11 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. II. p. 543. 12 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 12. ed. rev. e atual. até a Lei n. 11.441/2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. V. III. p. 1-2. 13 BOSCO, Heleno. Processo cautelar. Campinas: Editora LZN, 2005. p. 36.

Adriana Koszuoski / Carla Maria Pereira Rondon 25 direito e a irreparabilidade ou difícil reparação desse direito, caso se espere o transcorrer normal do processo principal. Na interpretação de Humberto Theodoro Junior, os requisitos para se alcançar uma providência de natureza cautelar são basicamente dois: 1) um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável ; e 2) a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris. 14 Para a obtenção da medida cautelar não é necessário que se comprove cabalmente a existência do direito material em risco, principalmente porque, frequentemente, trata-se de litígio entre as partes e só se terá sua comprovação e declaração definitiva no processo principal. Dessa maneira, não se pode tutelar qualquer interesse, mas tão-somente aqueles que preencherem todos os requisitos reclamados pela norma jurídica, e, como vestem acima, um deles é a aparência de direito, que deve se mostrar plausível de tutela no processo principal. Considerando-se inviável o processo principal, não se concebe possa deferir-se a tutela cautelar, cujo objetivo maior é precisamente servir de instrumento para melhor e mais eficaz atuação do processo de mérito. Dessa forma, o fumus boni iuris e o periculum in mora são requisitos para a propositura da ação cautelar, são requisitos para a obtenção de medida cautelar e são requisitos para a obtenção de sentença de procedência, ocorrendo uma variação do grau de intensidade em que esses requisitos estão presentes. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA A antecipação de tutela, em caráter genérico, é considerada instituto novo para o direito brasileiro. Não havia no conjunto de normas legais a consagração poder geral de antecipação satisfativa, o que condicionava o magistrado à restrição de possibilidades de concessão das medidas antecipatórias satisfativas expressas na lei, previstas em alguns procedimentos especiais, como se observa das ações possessórias, entre outras. Porém, nesse período, já havia sido instituído no diploma processual brasileiro o poder geral de cautela, de 14 THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p. 551.

26 A Distinção entre a Medida Cautelar e a Tutela Antecipatória acordo com o artigo 798 do Código de Processo Civil, e previa a possibilidade de concessão de medidas cautelares atípicas, em caráter antecipatório, na hipótese do artigo 804 do CPC. 15 Com essa limitação imposta ao Poder Judiciário, de possibilidade de conceder medidas antecipatórias satisfativas apenas para direitos com procedimentos especiais, a tutela cautelar passou a ser utilizada de modo desvirtuado. Utilizou-se, na praxe forense, o poder geral de cautela para conceder-se o que se chamou de medidas antecipatórias atípicas (satisfativas), como se estivessem tratando de cautelares, o que criou na jurisprudência as chamadas cautelares satisfativas. 16 Por meio dessas cautelares satisfativas, a tutela antecipada satisfativa era concedida com o preenchimento dos pressupostos legais da tutela cautelar, o fumus boni iuris e o periculum in mora, considerados requisitos mais singelos. 17 A reforma dos artigos 273 e 461, 3º, ambos do Código de Processo Civil, por meio da Lei n. 8952/1994, inseriu o poder geral de antecipação satisfativa, tornando genérica a autorização legislativa para a concessão da tutela antecipada satisfativa, permitindo que pudesse ser concedida a qualquer direito e não apenas àqueles que se tutelavam por procedimentos especiais. 18 Dessa maneira, promoveu-se a ordinarização da tutela antecipada satisfativa, tornando o que antes era privilégio de alguns procedimentos especiais regra no nosso sistema normativo, não mais abrindo espaço para se mencionar a tutela cautelar satisfativa. 19 Essa generalização da tutela antecipada satisfativa tornou-se um marco histórico para o direito processual civil brasileiro e sua evolução, por ter incorporado, ao processo de conhecimento, processo cognitivo, uma atividade jurisdicional executiva, iniciando o sincretismo processual, que acabou por se consolidar no direito brasileiro. 20 15 DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Podivm, 2008. v. 2. p. 604. 16 Idem, p. 604 17 Ibidem, p. 605. 18 Idem. 19 Idem. 20 Idem.

Adriana Koszuoski / Carla Maria Pereira Rondon 27 CONCEITO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Segundo Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, a tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é uma espécie do gênero das tutelas de urgência e se trata de providência de natureza jurídica mandamental, pois efetiva mediante execução lato sensu, entregando à parte/ requerente total ou parcialmente a própria pretensão buscada em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, pois realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pleiteado por meio da ação de conhecimento, ação cognitiva. 21 Assim, justifica-se a antecipação de tutela pelo princípio da necessidade, a partir da constatação de que a efetividade da prestação jurisdicional restaria gravemente comprometida caso se esperasse todo o trâmite do processo cognitivo. Reconhece-se assim a existência de situações em que a tutela somente servirá ao demandante se deferida de pronto. 22 Dessa maneira, a lei permite que, desde logo, se inicie a execução de alguma prestação que normalmente deveria ser efetivada após a sentença meritória. Tem-se, assim, uma provisória execução, total ou parcial, do que se venha a ser o efeito de uma sentença que ainda será proferida. 23 Admitir-se-á, portanto, a concessão de liminares de natureza antecipatória para as mais variadas ações, tanto em caráter positivo, de modo que permita ao autor iniciar uma execução provisória de seu direito contra o réu, bem como em caráter negativo, o que sujeita o requerido a vedações e proibições, diante da situação jurídica provisoriamente reconhecida ao autor. 24 Pode-se conceituar a tutela antecipada, portanto, como o instrumento processual que tem por objetivo conferir à parte/requerente, estando presentes nos autos requisitos de natureza objetiva preenchidos, parte ou a totalidade da prestação jurisdicional que lhe seria apenas conferida por ocasião da sentença final, por meio de pedido expresso do interessado, a ser externado em qualquer fase do processo. 25 21 NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante: atualizado até 1º de março de 2006. 9. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 453. 22 THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p. 752. 23 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 756. 24 THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p. 753. 25 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: medidas de urgência, tutela antecipada e ação cautelar, procedimentos especiais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 51.

28 A Distinção entre a Medida Cautelar e a Tutela Antecipatória A tutela antecipada, dessa forma, não é uma ação, mas um pedido formulado pelo autor, em que deve apenas demonstrar o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 273 do CPC. 26 NATUREZA JURÍDICA DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Assim, a natureza jurídica da tutela antecipatória é de natureza satisfativa, de forma que antecipa os efeitos da sentença de mérito, tratando-se de espécie do gênero tutelas de urgência. É providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão pleiteada em juízo ou os seus efeitos. Trata-se de tutela antecipatória satisfativa no plano dos fatos, pois realiza o direito e dá ao seu requerente o bem da vida por ele pretendido na ação de conhecimento. 27 Certamente, o legislador estabeleceu a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, como pressupostos genéricos indispensáveis a qualquer das espécies de antecipação da tutela. O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado, pois se exige que os fatos possam ser tidos como fatos certos, examinados com base na prova já apresentada. A antecipação da tutela de mérito, desta maneira, supõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, decorrente da certeza quanto à verdade dos fatos. 28 A antecipação de tutela deve ser vista sob o prisma da valorização do princípio da efetividade da tutela jurisdicional, porém a necessidade de valorização desse princípio não deve ser pretexto para a pura e simples anulação do princípio da segurança jurídica. Adianta-se a medida satisfativa, mas preserva-se o direito do réu à reversão do provimento, caso ao final seja ele, e não o autor, o vitorioso no julgamento definitivo da lide. 29 PROVA INEQUÍVOCA A prova inequívoca não é aquela que conduz o juiz a uma verdade plena, absoluta, real, tampouco a que conduz à melhor verdade possível, 26 MONTENEGRO FILHO, Misael. Op. cit., p. 51. 27 NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 453. 28 ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 77. 29 THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p. 761.

Adriana Koszuoski / Carla Maria Pereira Rondon 29 pois esta somente é possível quando da cognição exauriente. A prova inequívoca é a prova robusta e consistente, que leva o magistrado a um juízo de probabilidade perfeitamente viável no contexto da cognição sumária. 30 A prova inequívoca, portanto, é pressuposto objetivo de concessão da tutela antecipada, pois o magistrado deverá demonstrar que há nos autos prova inequívoca produzida, com características tais que possam justificar a conclusão pela verossimilhança das alegações. Significa dizer, ainda, que a mera alegação do demandante, não acompanhada de prova, não permite a concessão da medida, por mais verossímil que seja. Assim, vislumbra-se que a prova inequívoca não deve ser considerada aquela incontestável, uma verdade real, mas deve ela ser consistente e proporcionar um juízo de probabilidade que justifiquem os fatos alegados pelo autor. VEROSSIMILHANÇA DA PROVA INEQUÍVOCA A verossimilhança dos fatos alegados deverá ser referente ao juízo de convencimento que será feito em relação ao quadro fático apresentado pelo requerente, que pleiteia a antecipação de tutela, não se tratando de se limitar à existência do direito subjetivo material, mas em relação ao perigo de dano e a sua reparabilidade, assim como em relação ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo demandado. 31 REQUISITOS ALTERNATIVOS Encontrando-se preenchidos os pressupostos cumulativos acima expostos, deve o juiz de direito verificar o preenchimento de ao menos um dos seguintes pressupostos: o receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO O receio de dano irreparável ou de difícil reparação que justifica a antecipação de tutela assecuratória é o risco de dano concreto e não hipotético ou eventual decorrente de mero temor subjetivo da parte; atual, que 30 DIDIER, JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit. 31 THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p. 758.

30 A Distinção entre a Medida Cautelar e a Tutela Antecipatória está na iminência de ocorrer; e grave, que tem aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito. Considera-se um dano irreparável quando seus efeitos são irreversíveis. Portanto, o deferimento da tutela antecipada se justificará caso a demora do processo puder trazer à parte um dano irreversível ou de difícil reversibilidade, ou seja, quando não for possível aguardar pelo término do processo para entregar a tutela jurisdicional sem que o direito pereça. ABUSO DE DIREITO DE DEFESA DO RÉU OU O SEU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO Essas expressões abuso de direito de defesa e o manifesto propósito protelatório são conceitos de conteúdo indeterminado e devem ser preenchidos pelo magistrado à luz da aplicação no caso concreto. Entende-se que as expressões abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório possuem sentidos diferentes, sendo o primeiro aquele que abrange os atos praticados dentro do processo e o segundo se referindo aos comportamentos protelatórios do demandado adotados fora do processo. 32 Conforme o artigo 273, 2º, do CPC, Não se concederá a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Assim, cumulativamente com o preenchimento dos pressupostos já vistos, exigir-se-á que os efeitos da tutela antecipada sejam reversíveis, que seja possível fazer retornar ao status quo ante acaso se constate, no curso do processo, que a tutela antecipada deve ser alterada ou revogada. Essa é a marca da provisoriedade/precariedade da tutela antecipada. Em razão da urgência e da evidência do direito da parte/requerente, é imprescindível que se conceda a tutela antecipatória, entregando-lhe, de imediato, o bem da vida, de forma a resguardar seu direito fundamental à efetividade da jurisdição. 32 DIDIER, JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 635.

Adriana Koszuoski / Carla Maria Pereira Rondon 31 DISTINÇÃO ENTRE MEDIDA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA A medida cautelar e a tutela antecipada possuem muitas características em comum. Como já foi explanado, ambas podem ser concedidas em momentos diferentes e anteriores à sentença de mérito. Esses institutos têm como fim abrandar o mal que pode ser causado pela demora da satisfatividade da jurisdição e garantir a sua efetivação. 33 Verifica-se que ambas as espécies possuem um juízo de probabilidade a ser demonstrado. No caso da medida cautelar, deve-se verificar que há sinal de um direito a ser reconhecido, provavelmente, na sentença de mérito, enquanto que, em relação à tutela antecipada, o juízo de probabilidade apenas restará demonstrado caso haja a prova inequívoca da verossimilhança, que poderá ser confirmada na sentença. 34 Assim, tanto as liminares cautelares quanto a antecipação de tutela são institutos dotados de caráter provisório, pois aguardam o julgamento final da lide, podendo ser concedidas apenas quando do preenchimento dos requisitos impostos legalmente. Antecipa-se a eficácia social e não a jurídico-formal. Antecipar, portanto, significa satisfazer, total ou parcialmente, o direito afirmado pelo autor e, sendo assim, não se pode confundir medida antecipatória com a antecipação de sentença. O que se antecipa não é propriamente a certificação do direito, nem a constituição e tampouco a condenação por ventura pretendida como tutela definitiva. Antecipam-se, isto sim, os efeitos executivos daquela tutela. Em outras palavras: não se antecipa a eficácia jurídico-formal (ou seja, a eficácia declaratória, constitutiva e condenatória) da sentença; antecipa-se a eficácia que a futura sentença pode produzir no campo da realidade dos fatos. 35 As medidas cautelares e antecipatórias, porém, possuem várias diferenças a serem verificadas. 33 DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Podivm, 2008. v. 2, p. 598. 34 SANTORO, Gláucia Carvalho. Tutela antecipada: a solução. Rio de Janeiro: Forense. 2000. p. 33. 35 Ibidem, p. 68.