PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA Secretaria de Comunicação Social Secretaria de Gestão, Controle e Normas Departamento de Normas NOTA TÉCNICA Nº 03/2011/DENOR/SGCN/SECOM-PR Brasília, 09 de maio de 2011. Referência: Processo TCU 013.100/2005-4 - Acórdão nº 965/2011 TCU - Plenário Assunto: Subsídios para interposição do Recurso de Embargos de Declaração. Senhor Diretor, 1. Introdução Trata-se do Acórdão nº 965/2011 TCU - Plenário, que deu nova redação ao subitem 9.2.3 do Acórdão nº 355/2006 TCU - Plenário oriundo do Relatório da Auditoria realizada no Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), para verificar a regularidade da contratação e execução dos serviços de publicidade, relativos ao período entre 2000 a 2005. Nos termos do art. 13, incisos II, XII e XIV da Estrutura Regimental da SECOM, aprovada pelo Decreto nº 6.377/08, compete ao Departamento de Normas da Secretaria de Gestão, Controle e Normas, da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República (SECOM), a elaboração de estudos, pareceres, notas técnicas sobre legislação aplicada à publicidade com vistas a fornecer subsídios para a tomada de decisões administrativas por parte das autoridades competentes. 2. Breve análise da necessidade de se interpor Embargos de Declaração Em 13/4/2011, os Ministros do Egrégio Tribunal de Contas da União (TCU), reunidos em Sessão Ordinária, resolveram dar nova redação ao subitem 9.2.3 do Acórdão nº 355/2006-Plenário, ao conceder provimento parcial aos Embargos de Declaração interpostos pela SECOM, nos termos item 9.2 do Acórdão nº 965/2011-TCU- Plenário, que passou a determinar ao BNDES o seguinte: (grifo nosso) 9.2. dar ao subitem 9.2.3 do Acórdão n. 355/2006-Plenário nova redação a seguir transcrita: 9.2.3. abstenha-se de efetuar a subcontratação de serviços afetos à criação/ concepção das ações de publicidade, bem como evite que as subcontratadas emitam notas fiscais em nome do BNDES ; Esplanada dos Ministérios, Bloco A 5º e 6º andar Brasília DF.
2 O comando mostra-se contraditório ao vedar subcontratação de serviços referentes à criação e concepção de ações publicitárias e, em seguida, impedir que as subcontratadas emitam notas fiscais em nome do BNDES. Ora, se restou vedada a subcontratação, inexiste subcontratada para emissão de nota fiscal. Assim, o segundo comando é contraposto ao primeiro, porquanto, para que as subcontratadas possam emitir notas fiscais, seria preciso que fosse permitida a subcontratação, o que está negado na primeira parte da determinação. Essa situação será detalhada nas hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração a seguir expostas. Ademais, o segundo comando do subitem em apreço revela-se omisso quando determina que se evite que as subcontratadas emitam notas fiscais em nome do BNDES, já que pode ser interpretado de forma isolada e adquirir o sentido de que, na prestação de serviços especializados complementares a uma ação publicitária estaria vedada a emissão de notas fiscais em nome do anunciante. Nesse contexto, restou caracterizada a omissão porque o TCU não considerou o disposto no art. 3º, da Lei nº 4.680/1965, que trata da forma de atuação da agência de propaganda na intermediação de serviços especializados. Esses serviços se realizam por conta do anunciante, o que impõe a necessidade de que a nota fiscal seja emitida em nome de quem paga a conta, ou seja, do anunciante, que no presente caso seria o BNDES. Essa omissão foi reforçada com o advento da Lei nº 12.232/2010, que enfatizou a aplicação da Lei nº 4.680/1965 na contratação dos serviços de publicidade, limitou o conceito de serviços de publicidade e regulou a matéria referente à intermediação de agência no tocante à realização de serviços especializados complementares a uma ação publicitária. Com isso, a Lei nº 12.232/2010 afastou a configuração de subcontratação na obtenção pela agência de propaganda de serviços especializados complementares na realização de uma ação publicitária, conforme será demonstrado a seguir, nas razões de cabimento dos Embargos de Declaração. Ante o exposto, verifica-se a necessidade e a utilidade de a SECOM interpor novo recurso de Embargos de Declaração, perante o Egrégio Tribunal de Contas da União, para que aquela Corte afaste a contradição subsistente e afaste a omissão superveniente, razão da presente Nota Técnica. 3 Da Fundamentação Jurídica 3.1. Considerações gerais O recurso de embargos de declaração está previsto no art. 34, da Lei nº 8.443/1992 e, no presente caso, tem fundamento no art. 3º, da Lei nº 4.680/1965; no art. 1º, 2º, no art. 2º e 1º; no art. 14 e 1º, todos da Lei nº 12.232/2010; e no art. 15, do Regulamento para a execução da Lei nº 4.680, de 18 de julho de 1965, aprovado pelo Decreto nº 57.690/1966, a seguir citados: (grifo nosso) a) Art. 34, da Lei nº 8.443/1992: Art. 34. Cabem embargos de declaração para corrigir obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida.
1 Os embargos de declaração podem ser opostos por escrito pelo responsável ou interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de dez dias, contados na forma prevista no art. 30 desta Lei. b) Art. 3º, da Lei nº 4.680/1965: Art. 3º A Agência de Propaganda é pessoa jurídica,... VETADO..., e especializada na arte e técnica publicitária, que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir idéias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço dêsse mesmo público. c) Art. 1º, 2º, art. 2º e 1º, art. 14 e 1º, todos da Lei nº 12.232/2010: Art. 1 o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de publicidade prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 1 o Subordinam-se ao disposto nesta Lei os órgãos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, as pessoas da administração indireta e todas as entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes referidos no caput deste artigo. 2 o As Leis n os 4.680, de 18 de junho de 1965, e 8.666, de 21 de junho de 1993, serão aplicadas aos procedimentos licitatórios e aos contratos regidos por esta Lei, de forma complementar. Art. 2 o Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral. 1 o Nas contratações de serviços de publicidade, poderão ser incluídos como atividades complementares os serviços especializados pertinentes: I - ao planejamento e à execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e ações publicitárias ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitado o disposto no art. 3 o desta Lei; II - à produção e à execução técnica das peças e projetos publicitários criados; III - à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias. Art. 14. Somente pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pelo contratante poderão fornecer ao contratado bens ou serviços especializados relacionados com as atividades complementares da execução do objeto do contrato, nos termos do 1 o do art. 2 o desta Lei. 1 o O fornecimento de bens ou serviços especializados na conformidade do previsto no caput deste artigo exigirá sempre a apresentação pelo contratado ao contratante de 3 (três) orçamentos obtidos entre pessoas que atuem no mercado do ramo do fornecimento pretendido. d) Art. 15, do Regulamento para a execução da Lei nº 4.680, de 18 de julho de 1965, aprovado pelo Decreto nº 57.690/1966: Art. 15. O faturamento da divulgação será feito em nome do Anunciante, devendo o Veículo de Divulgação remetê-lo à Agência responsável pala propaganda. 3
3.2. Da Legitimidade da SECOM para Interposição do Recurso 4 O art. 144 do Regimento Interno do TCU determina que, são partes no processo, o responsável e o interessado, sendo responsável aquele assim qualificado, nos termos da Constituição Federal, na Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e na respectiva legislação aplicável. O art. 2º-B, inciso V, da Lei nº 10.683/2003, com redação dada pela Lei nº 11.497/2007, trata da competência da SECOM na coordenação, normatização, supervisão e controle da publicidade e de patrocínios dos órgãos e das entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, e de sociedade sob controle da União. Dessa forma, conclui-se que a SECOM tem legitimidade para atuar perante o TCU como interessada, neste caso, com fundamento no art. 144 do RITCU, c/c art. 2º-B da Lei nº 10.683/2007, uma vez que a legitimidade nasce da competência legal. Verifica-se ainda o interesse da SECOM, tendo em vista que o Relatório da Auditoria, de onde emergiu o Acórdão nº 355/2006-Plenário, destaca que a ocorrência de falhas operacionais, que, embora influenciem diretamente os trabalhos do BNDES, são causadas pela ação (ou falta de ação) da Secom/PR, órgão central de comunicação do Governo Federal, o que confirma o interesse da SECOM de interpor o recurso cabível. 3.3. Tempestividade do Recurso de Embargos de Declaração No presente caso, revela-se tempestiva a interposição de novo recurso em sede de Embargos de Declaração, com fundamento no princípio constitucional da ampla defesa, visto que a SECOM tomou conhecimento do conteúdo do Acórdão nº 965/2011- TCU-Plenário, em 2 de maio de 2011, quando recebeu a notificação do TCU relativa a esse Acórdão. 3.4. Do Cabimento dos Embargos de Declaração O art. 34 da Lei nº 8.443, de 1992, determina que Cabem embargos de declaração para corrigir obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida. Cormo constatado acima, o subitem 9.2.3 do Acórdão nº 355/2006-TCU- Plenário, com redação dada pelo item 9.2 do Acórdão nº 965/2011-Plenário afigura-se contraditório e omisso, conforme será demonstrado nas hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração expostas nos tópicos seguintes. 3.4.1. Primeira Hipótese. Contradição: a vedação de subcontratar torna insubsistente a necessidade de as subcontratadas emitirem nota fiscal O professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ensina que a contradição é a afirmação de duas proposições inconciliáveis 1. 1 Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência; 1. ed., 2. tiragem, Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 472.
5 A leitura do subitem 9.2.3 do Acórdão nº 355/2006-Plenário, com a nova redação dada pelo Acórdão nº 965/2011-Plenário, demonstra que o comando carrega duas proposições inconciliáveis ao vedar subcontratação de serviços referentes à criação e concepção de ações publicitárias e impedir que as subcontratadas emitam notas fiscais em nome do BNDES (Anunciante). Evidente que, depois de vedada a subcontratação, torna-se inválido o comando para evitar que as subcontratadas emitam nota fiscal em nome do BNDES, já que a vedação de subcontratar posta no primeiro comando afasta a possibilidade da expedição de notas fiscais por subcontratadas inexistentes, tendo em vista a própria vedação de subcontratar posta no primeiro comando. Dessa forma, há duas proposições inconciliáveis no comando: uma que determina a vedação de subcontratar e outra que permite a subcontratação, ao aventar essa possibilidade quando manda evitar que as subcontratadas emitam notas fiscais, conforme consta do item 9.2 do Acórdão nº 965/2011-Plenário: 9.2. dar ao subitem 9.2.3 do Acórdão n. 355/2006-Plenário nova redação a seguir transcrita: 9.2.3. abstenha-se de efetuar a subcontratação de serviços afetos à criação/ concepção das ações de publicidade, bem como evite que as subcontratadas emitam notas fiscais em nome do BNDES ; Registre-se que a SECOM já orienta dos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal para que não realize subcontratação de serviços afetos à criação e concepção de ações de publicidade, como consta dos contratos firmados com as suas agências contratadas em 2008, verbis: 1.1.1 Os serviços de concepção e criação das ações de publicidade não poderão ser objeto de subcontratação Isso impede que a SECOM passe a orientar os órgãos e entidades do Poder Executivo Federal a que se evite que as subcontratadas emitam notas fiscais em nome de anunciantes, porque está vedada a subcontratação dos serviços de concepção e criação de ações publicitárias, portanto nesse caso não existem subcontratadas, para que emitam notas fiscais. Assim, a contradição verificada torna inócuo o segundo comando posto no subitem 9.2.3 do Acórdão em questão, já que, se não existe no caso a subcontratação, não podem existir também empresas subcontratadas que emitam notas ficais. Por essa razão, afigura-se útil e necessário a interposição do recurso de Embargos de Declaração, para que o TCU reconheça a contradição verificada e exclua o segundo comando posto no subitem 9.2.3 do Acórdão nº 355/2006-Plenário, com a redação dada pelo Acórdão nº 965/2011-Plenário. 3.4.2. Segunda Hipótese. Omissão: - Serviços especializados complementares a uma ação publicitária - Agência atua por conta do Anunciante. Inexiste subcontratação O jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ensina que a omissão consiste no fato de o acórdão ou decisão não se pronunciar sobre ponto ou questão relevante suscitada pelo interessado na defesa 2. 2 Obra citada.
6 No Acórdão nº 965/2011-Plenário o TCU não se pronunciou sobre os argumentos postos nos Embargos de Declaração interpostos pela SECOM, no tocante à determinação de que se evite que as subcontratadas emitam notas fiscais em nome do Banco, em que ficou demonstrado que a Agência atua por conta do Anunciante. Por isso a nota fiscal deveria ser emitida em nome do anunciante, nesse caso o BNDES, com base nos princípios da legalidade e da economicidade, nos termos da petição do recurso então interposto, verbis: Afigura-se obscura a determinação da segunda parte do item 9.2.3. do Acórdão 355/2006, ao impor que se evite que as subcontratadas emitam notas fiscais em nome do Banco, uma vez que as notas fiscais referentes aos serviços subcontratados devem ser emitidas em nome do anunciante (BNDES). A obscuridade, no caso, decorre da afronta aos princípios da legalidade e da economicidade, já que as notas fiscais dos serviços de publicidade são emitidas em nome do anunciante por imposição legal, conforme art. 3º da Lei nº 4.680/65 e art. 15 do Decreto nº 57690/66, a seguir transcritos: Art. 3º A Agência de Propaganda é pessoa jurídica, especializada na arte e técnica publicitária, que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir idéias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço desse mesmo público. Portanto, verifica-se que, no mercado publicitário, as agências de propaganda desenvolvem uma atividade econômica peculiar, uma vez que, ao mesmo tempo em que criam ou concebem materiais publicitários, empregando a arte, a técnica e os métodos de comunicação publicitária, intermedeiam negócios de interesse do anunciante junto a terceiros, fornecedores e veículos de comunicação, para a efetivação da ação publicitária. O art. 6º da Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe sobre o imposto de serviços de qualquer natureza, determina que Contribuinte é o prestador do serviço, de forma que, se o faturamento dos serviços for efetivado em nome da agência, esta não poderá faturar novamente os mesmos serviços em nome do anunciante, porque ela não foi a prestadora dos serviços, ou seja, a agência apenas intermedeia os serviços dos fornecedores e dos veículos, não podendo faturar um serviço que não prestou. (...) Por isso, o art. 15 do Decreto nº 57.690/66, que aprovou o Regulamento para a execução da Lei nº 4.680/65, determinou que O faturamento da divulgação será feito em nome do Anunciante, devendo o Veículo de Divulgação remetê-lo à agência responsável pela propaganda. Essa determinação está coerente com o disposto no art. 6º da Lei Complementar nº 116/2003, porque se o faturamento for feito em nome da agência, esta não poderá faturar novamente, em nome do anunciante, um mesmo serviço que ela não prestou, para possibilitar a liquidação da despesa e o respectivo pagamento. (...) Dessa forma, o art. 3º da Lei 4.680/65, quando determina que a agência de propaganda execute a ação publicitária por ordem e conta do anunciante, implica que o faturamento dos serviços deve ser feito também em nome do anunciante, tendo em vista que a lei tributária não pode alterar as definições, os conceitos e as formas de direito privado, conforme dispõe o art. 110 do Código Tributário Nacional. Esses argumentos foram reforçados com o advento da Lei nº 12.232/2010, que estabeleceu o conceito de serviços de publicidade prestados por agência de propaganda e afastou a configuração de subcontratação na aquisição de serviços especializados complementares à ação publicitária, nos termos dos seus arts. 2º e 1º, art. 14 e 1º, a seguir citados: Art. 2 o Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.
1 o Nas contratações de serviços de publicidade, poderão ser incluídos como atividades complementares os serviços especializados pertinentes: I - ao planejamento e à execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e ações publicitárias ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitado o disposto no art. 3 o desta Lei; II - à produção e à execução técnica das peças e projetos publicitários criados; III - à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias. (...) Art. 14. Somente pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pelo contratante poderão fornecer ao contratado bens ou serviços especializados relacionados com as atividades complementares da execução do objeto do contrato, nos termos do 1 o do art. 2 o desta Lei. 1 o O fornecimento de bens ou serviços especializados na conformidade do previsto no caput deste artigo exigirá sempre a apresentação pelo contratado ao contratante de 3 (três) orçamentos obtidos entre pessoas que atuem no mercado do ramo do fornecimento pretendido. Assim, a Lei nº 12.232/2010 estabeleceu a não ocorrência de subcontratação quando a agência de propaganda contrata serviços especializados complementares a uma ação publicitária, regulando a matéria referente à intermediação de agência no tocante à realização desses serviços, nos termos do 1º do art. 2º e art. 14, acima citados. Nesse novo contexto legislativo, resta demonstrado que o segundo comando posto no subitem em apreço, se interpretado de forma isolada, revela-se ilegal ao determinar que se evite que as subcontratadas emitam notas fiscais em nome do BNDES, se nesse comando estiver entendida sua aplicação à prestação de serviços especializados complementares a uma ação publicitária. Deveras, o art. 14 da Lei nº 12.232/2010 exclui a figura da subcontratação na aquisição de serviços especializados complementares a uma ação publicitária. Isso ocorre quando estipula que esses serviços somente poderão ser prestados por pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pelo contratante e para a sua execução a contratada deverá sempre escolher 3 (três) orçamentos obtidos entre pessoas que atuem no mercado do ramo do fornecimento pretendido. Ou seja, não se trata da transferência do objeto do contrato firmado com a agência para a execução por um terceiro, como ocorreria se se tratasse de subcontratação. Os serviços especializados complementares a uma ação publicitária não podem ser prestados pela agência de propaganda contratada, porque esses serviços não são da natureza desta. Isso torna impossível juridicamente falar-se em subcontratação, já que a subcontratação ocorreria somente se houvesse a transferência parcial do objeto do contrato dos serviços de publicidade para execução por outra agência de propaganda, nos termos dos arts. 72 da Lei nº 8.666/93, verbis: Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. (grifo nosso) Nesse contexto, não pode existir subcontratação nos contratos dos serviços de publicidade prestados por agência de propaganda, já que a execução desses serviços é da responsabilidade da agência contratada, por força de determinação legal, conforme está previsto no art. 2º, da Lei nº 12.232/2010, acima citado. Logo, a emissão de nota fiscal decorrente de subcontratação é algo juridicamente impossível de ocorrer, neste âmbito. 7
8 Dessa forma, como a prestação dos serviços especializados complementares a uma ação publicitária não configura subcontratação, torna-se impossível evitar que as notas fiscais referentes a esses serviços sejam emitidas em nome dos respectivos anunciantes, sob pena de descumprir imposição legal. Assim, restou caracterizada a omissão, no caso, porque o TCU não considerou o disposto no art. 3º, da Lei nº 4.680/1965, que trata da forma de atuação da agência de propaganda na intermediação de serviços especializados. Esses serviços se realizam por conta do anunciante, o que impõe a necessidade de que a nota fiscal seja emitida em nome de quem paga a conta, ou seja, do anunciante, que no presente caso tratase do BNDES. Essa situação jurídica foi reforçada no art. 1º, 2º, da Lei nº 12.232/2010, que manda aplicar a Lei nº 4.680/1965, de forma complementar, nas licitações e contratos dos serviços de publicidade prestados por intermédio de agência de propaganda. 4. Conclusão À vista do exposto, emerge a necessidade de se interpor os Embargos de Declaração para possibilitar ao TCU a correção do subitem do Acórdão embargado, se reconhecidas a contradição e a omissão ora apontadas, e, de conseqüência, conceder os efeitos modificativos no recurso para excluir o segundo comando posto no subitem 9.2.3 do Acórdão 355/2006-Plenário, com a redação dada no item 9.2 do Acórdão nº 965/2011- Plenário, inserto na oração coordenada aditiva bem como evite que as subcontratadas emitam notas fiscais em nome do BNDES, em face da legislação regente que foi reforçada com a superveniência da Lei nº 12.232/2010, que o torna inaplicável. Por fim, sugere-se que, se aprovada, a presente Nota Técnica seja encaminhada à autoridade superior da SECOM, para que, caso entenda pertinente, a encaminhe ao Egrégio Tribunal de Contas da União, com a solicitação de que aquela Corte de Contas a receba e conheça como recurso de Embargos de Declaração, dando-lhe o necessário provimento. Salvo Melhor Juízo da Autoridade Competente. À consideração superior. EDGAR FERREIRA DOS SANTOS ASSESSOR/SECOM De acordo, encaminhe-se à Senhora Secretária-Executiva da SECOM, para as providências que julgar pertinente. Brasília, de maio de 2011. JOSÉ VICENTINE Secretário de Gestão, Controle e Normas da SECOM