1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL PONTO 1: Recursos em Espécie PONTO 2: Tutelas de Urgência 1) Recursos em Espécie: Recurso Extraordinário e Recurso Especial: Prequestionamento: Na grande maioria dos casos os Tribunais de origem não prequestionam. O que fazer se não houver o prequestionamento? Devem ser interpostos embargos de declaração com a finalidade de prequestionamento. De acordo com a Súmula 98 1 do STJ, esses embargos não podem ser considerados procrastinatórios. Tem muitos Tribunais de origem que aplicam má-fé contrariando a Súmula. Interpostos os declaratórios, os Tribunais dizem que não são obrigados a se manifestar de todos os fundamentos e negam provimento. Ou seja, a parte provoca o prequestionamento e o Tribunal insiste em não prequestionar. Será que a interposição de embargos de declaração, por si só, suprem a falta de prequestionamento? Existem duas posições: 1) STJ, Súmula 211 2 : de acordo com essa Súmula, a interposição de embargos de declaração não supre a falta de prequestionamento. - A única alternativa, neste caso, interposição de recurso especial da decisão que julga os embargos declaratórios, alegando violação ao art. 535 3, CPC (cabimento dos declaratórios), pois o Tribunal se recusou a sanar a omissão. 1 Súmula 98, STJ: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de pré-questionamento não têm caráter protelatório. 2 Súm. 211, STJ: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo". 3 Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
2 - Interposição de recurso extraordinário por violação ao art. 5º, XXXV 4, CF negativa de prestação jurisdicional. 2) STF, Súmula 356 5 : de acordo com essa Súmula a interposição de embargos supre a falta de prequestionamento. Todavia, há decisões recentes do STF que entendem de forma contrária a essa Súmula, ou seja, que a interposição de declaratórios não supriria, por si só, a falta de prequestionamento. Questões de ordem pública e prequestionamento: De acordo com o entendimento dominante, as questões de ordem pública também precisam ser prequestionadas, ou seja, não se aplica na esfera do STJ e do STF a pronunciabilidade de ofício das questões de ordem pública. Todavia, há algumas decisões do STJ (Min. Fux) dizendo que se o recurso especial é admitido por outro fundamento, o STJ pode se pronunciar de ofício sobre questões de ordem pública, sem a necessidade de prequestionamento. Questões que surgem a partir da própria decisão recorrida, por exemplo - uma nulidade do acórdão do TRF, precisam também ser prequestionadas. O prequestionamento é feito através da interposição de embargos de declaração. O STJ e o STF têm dito para que os Tribunais de origem tenham obrigação de prequestionar através da interposição dos embargos declaratórios, a parte tem que demonstrar que provocou o prequestionamento. Exceção: se a nulidade é da própria decisão recorrida não há como o prequestionamento ser provocado, porque surge na decisão recorrida. 4 Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 5 Súmula 356 STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
3 Outro requisito de admissibilidade do RESP e REXT: A decisão objeto do RESP e REXT deve ter sido prolatada em única ou última instância. Na esfera do STJ a decisão de única ou de última instância deve ser prolatada por Tribunal. Já na esfera do STF a decisão de única ou de ultima instancia não precisa ser de Tribunal. Decisão de única instância são as causas de competência originária dos Tribunais, por exemplo: rescisória. Já decisão de última instância significa o prévio esgotamento das vias recursais, ou seja, antes de interpor um RESP ou REXT a parte deve interpor todos os recursos possíveis. Por exemplo: se couberem infringentes, primeiro tem que interpor os infringentes, depois o RESP ou REXT. Do mesmo modo, se cabia agravo interno, primeiro tem que interpor agravo interno, até porque não cabe RESP e REXT de decisão monocrática. Em razão da previsão do art. 105, III 6, CF, não cabe RESP das decisões prolatadas pelas Turmas Recursais nos Juizados Especiais. Já o art. 102, III 7, CF que trata do REXT não exige que a decisão de única ou última instância seja de Tribunal. Logo, em tese, cabe recurso extraordinário de decisão de Turma Recursal em sede de JEC. Os recursos especiais e extraordinários têm todos os requisitos de admissibilidade gerais, além dos específicos. O requisito de tempestividade, com prazo de 15 dias. Se o acórdão recorrido do TRF tem partes unânimes e não unânimes que ensejam o cabimento de 6 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. 7 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
4 infringentes, e a parte é intimada desse julgamento. Aplica-se o artigo 498 8, CPC, nos termos deste artigo, a parte, primeiro deverá interpor os infringentes, e tão logo seja intimada do resultado dos infringentes começará a fluir o prazo para a interposição do REXT e do RESP. Se a parte interpor o RESP e REXT concomitantemente com os infringentes, serão os RESP e REXT intempestivos e, conseqüentemente, para que sejam conhecidos a parte deverá ratificar a interposição dos mesmos no prazo do recurso. Se não houver a interposição dos embargos infringentes o prazo para a interposição do RESP e do REXT começa a fluir da data do trânsito em julgado da parte não unânime. 102, III 9, CF: Requisitos de admissibilidade específicos do Recurso Extraordinário art. As hipóteses de cabimento de REXT dizem respeito a violações ou negativas de vigência da CF. Ou seja, o STF através do REXT realiza o controle difuso da constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 45, introduziu um requisito a mais no REXT que é a repercussão geral. Essa E.C. 45 introduziu o 3º 10, no art, 102, e foi regulamentada pela Lei 11.418/06 (atualmente incorporada no CPC, nos artigos 543-A 11 e 543-B 12 ). E, posteriormente, veio a Lei dos RESP repetitivos que está no art. 543-C 13, CPC. 8 Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. 9 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. 10 Art. 102, 3º. No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 11 Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. 12 Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.
5 Repercusão geral: A repercussão geral é um filtro ou marco divisor no REXT. Após, a repercussão geral, o REXT ficou mais difícil, pois seu objetivo foi trancar a via de acesso ao STF. A repercussão geral também é chamada, pela jurisprudência, de transcendência. Não basta mais no REXT o recorrente alegar a violação ou negativa de vigência à CF. Hoje, o recorrente deve demonstrar, através de um capitulo no REXT, dizendo que o objeto do recurso dele tem repercussão social, política, jurídica ou econômica (não precisam ser cumuladas), ou seja, deve demonstrar que a questão objeto do REXT não interessa só para ele, mas também para mais pessoas (não precisa ser para o Brasil todo, pode ser para uma coletividade determinada). Repercussão social: as causas para o fornecimento de medicamentos. Repercussão econômica: todos os processos envolvendo direito tributário. Repercussão política: causas envolvendo direito eleitoral. Repercussão jurídica: violação da CF. A parte deverá criar um capítulo no REXT apontando a repercussão e explicando porque ela existe (obrigatório este capítulo). Caso não haja este capítulo, o REXT não será admitido. Trata-se de um requisito formal. O art. 543-A refere que quando houver súmula ou jurisprudência dominante do STF em sentido contrário da decisão recorrida presume-se a repercussão geral. De acordo com a jurisprudência do STF, mesmo havendo a presunção da repercussão geral tem que ser criado o capítulo específico. é do STF. De acordo com art. 543-A, a competência para se pronunciar se há ou não repercussão 13 Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.
6 O REXT é interposto no TRF que irá analisar a admissibilidade do recurso num primeiro momento, e o STF irá analisar em um segundo momento. Será que o TRF pode se pronunciar sobre a existência ou não de repercussão quando ainda não houve pronunciamento do STF? Não pode. Os Tribunais de origem não podem se manifestar sobre a existência ou inexistência da repercussão, enquanto não houver pronunciamento do STF. Depois de já tiver havido pronunciamento pode. Caso o Tribunal de origem tratar da repercussão antes do pronunciamento do STF, neste caso, o TRF invadiu a competência do STF. Logo, cabe a reclamação para o STF, e agravo quanto a negativa de seguimento do REXT. A parte não é obrigada a apresentar reclamação, mas se apresentá-la, obrigatoriamente tem que interpor o agravo, devido ao... A repercussão geral tem grande utilidade nas ações de massa. Art. 543-B, CPC. Hoje, os milhares de processos que envolvem as ações de massa não são mais remetidos ao STF. Eles escolhem alguns recursos extraordinários e deixam os demais sobrestados no Tribunal de origem. Qual o critério de escolha destes alguns recursos? Os Tribunais escolhem os melhores recursos, melhores fundamentados. Depois que o recurso foi escolhido será possível a desistência? Segundo a jurisprudência do STF, depois que o recurso foi escolhido para servir de paradigma para os outros recursos não é mais possível a desistência. Porque, neste caso, o julgamento não interessa apenas para aquele que recorreu, mas para toda a coletividade que está aguardando o julgamento do recurso sobrestado. Ou seja, tem interesse público. Dos recursos escolhidos, o STF escolherá um dos recursos remetidos, podendo ocorrer as seguintes hipóteses: 1ª hipótese: o STF pode dizer que não há repercussão geral. Neste caso, o Tribunal de origem não vai admitir os recursos sobrestados porque STF já disse que não tem repercussão geral.
7 Dessa decisão que não admite o REXT ou RESP cabe agravo (nos próprios autos) de negativa de seguimento. 2ª hipótese: o STF afirma que há repercussão, podendo dar ou negar provimento ao REXT. Ocorrem duas situações nesta hipótese: - a decisão do Tribunal de origem é contrária a decisão do STF. Nesta hipótese, os autos são remetidos de volta para a Turma que prolatou a decisão objeto do REXT, a qual tem duas possibilidades: 1) A Turma se render a posição do STF e mudar o acórdão (Turma se retrata) hipótese de exceção ao art. 463 14, CPC. As partes serão intimadas do novo acórdão, do qual caberá novo recurso. 2) A Turma pode não se render a posição do STF e mantém o seu acórdão. Neste caso, os recursos sobrestados serão admitidos e, julgado, em seguida julgados pelo STF. - Decisão do STF é no mesmo sentido da decisão recorrida: a decisão recorrida está de acordo com o STF e tem um recurso pendente contra ela. Neste caso, o REXT sobrestado, certamente, não será admitido, pois já tem decisão do STF. Desta decisão, cabe agravo. Recurso Especial: O recurso especial está previsto no art. 105, III, CF. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;(redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. 14 Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração.
8 Alínea a trata da violação ou negativa de vigência a tratado ou lei federal. A violação consiste na má-aplicação da Lei Federal, quando o acórdão recorrido aplica mal a lei federal. Já a negativa de vigência ocorre quando deixa de aplicar a lei Federal. Via de regra, o STJ não é rigoroso na aplicação desses dois termos. O STJ considera leis federais: as leis ordinárias, Leis complementares, decretos regulamentadores. Não são consideradas leis federais: circulares, instruções normativas, portarias, resoluções. Há princípios que não estão positivados. Cabe RESP sobre esses princípios? Ovídio sustenta que é possível. No STJ há posições admitindo a interposição de RESP por violação a princípio. Alínea b : trata do cabimento do RESP se o ato do governo local for contestado em face de lei federal. Alínea c trata da divergência jurisprudencial. Uma das funções do STJ é uniformizar a interpretação do direito federal, logo, cabe RESP com base na divergência. Porém, há vários requisitos: 1) O acórdão paradigma deve ser um acórdão prolatado por Tribunal diverso. Pode ser inclusive um acórdão do próprio STJ. 2) A decisão paradigma deve estar publicada em repositório oficial de jurisprudência (revistas confiáveis, por ex: Revista dos Tribunais). Ou a parte deve juntar a parte autentica do acórdão ou declinar o site em que foi extraído o acórdão. 3) Na demonstração da divergência não basta a simples transcrição de ementa, a demonstração da divergência deve ser de modo analítico, ou seja, o recorrente deverá
9 transcrever trechos da decisão recorrida e trechos da decisão paradigma que demonstrem similitude de casos e diversidade de julgamentos. Processamento do RESP e do REXT: Podem ser processados imediatamente. E se assim forem, os Tribunais de origem irão se pronunciar sobre requisitos de admissibilidade, admitindo-os ou não. A doutrina de um modo em geral afirma que os Tribunais de Origem não podem se pronunciar sobre requisitos de admissibilidade que se confundam com o mérito desses recursos. Por ex: para doutrina os Tribunais de origem não poderiam dizer: não admito o REXT porque não houve violação do art. 5º, XXXV 15, CF ou RESP porque não viola o art. 535 16, CPC. No foro, na esfera dos Tribunais Superiores acabam admitindo que os Tribunais de origem se manifestem sobre o mérito. Se o RESP ou REXT não forem admitidos na origem, cabe recurso de agravo contra negativa de seguimento. Interposto nos próprios autos, sem translado de peças, ou seja, os autos irão integralmente para Brasília. Existe uma segunda possibilidade: o RESP e o REXT ficarem retidos nos autos. Hipótese do art. 542, 3º 17, CPC: das decisões interlocutórias prolatadas em processo de conhecimento, cautelar e na ação de embargos, o RESP e o REXT ficarão retidos nos autos, sendo que serão processados se a parte reiterar que pretende a interposição dos mesmos no prazo que dispuser para interposição de RESP e REXT contra decisão final. 15 Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. 16 Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. 17 Art. 542, 3 o. O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.
10 Há vários problemas: - o art. 542, 3º fala em decisão interlocutória. Todavia, as interlocutórias não são objeto de RESP e REXT, pois o objeto do RESP e REXT são os acórdãos prolatados no agravo de instrumento interposto contra a decisão interlocutória. O grande problema é que há decisões prolatadas no processo de conhecimento, cautelar e nos embargos que são incompatíveis com a modalidade retida. Por exemplo: no processo de conhecimento temos a concessão de tutela antecipada. E não há como interpor recurso retido dessas decisões porque é tutela de urgência. O que fazer nestes casos? De acordo com a jurisprudência do STJ, basta um simples requerimento nos Tribunais de origem para que estes recursos sejam processados imediatamente na hipótese de incompatibilidade da decisão com a modalidade retida. Se o Tribunal de origem, nestes casos, resolver reter o recurso? É pacífico que não cabe a impetração de mandado de segurança, porque não há direito liquido e certo. Nesta hipótese, o entendimento do STJ é que cabe ação cautelar inominada para destrancar esse retido, ajuizada no STJ. Segundo problema: pela lei o RESP e REXT devem ser processados imediatamente. Como, por exemplo, decisão prolatada na execução. Mas o Tribunal de origem resolve reter o recurso. Neste caso, cabe a impetração de mandado de segurança e há direito liquido e certo. 2)Tutelas de Urgência: O livro III do CPC é com base no italiano Calamandrei. Classificam no âmbito das tutelas de urgência: - Tutela de urgência cautelar. - Tutela de urgência antecipada. Divide-se em três subespécies:
11 - genéricas: art. 273 18, CPC; - especifica: arts. 461 19 e 461-A 20, CPC; - normada: se caracteriza como modalidades de tutela antecipada que são concedidas com base nos procedimentos especiais do Código ou na legislação extravagante. Por exemplo: liminares possessórias são provimentos antecipatórios. Todavia, os requisitos não são do art. 273 e sim do art. 928 21, CPC. - Medidas urgentes concedidas de ofício. 18 Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. 19 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. 20 Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. 21 Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.