CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Aspectos Gerais.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Aspectos Gerais. TIAGO FERNANDES DE SOUZA Advogado inscrito na OAB/RN 6584 Pós Graduado em Direito Privado Sócio da Monte de Hollanda Advocacia Com o escopo de garantir a supremacia da constituição e a garantia de concretização dos direitos fundamentais na Carta Magna esculpidos, vários estados Democráticos desenvolveram suas jurisdições constitucionais, organizando seus meios do controle de constitucionalidade, entendido este como a atividade de verificação e adequação dos requisitos formais e materiais dos atos normativos com a Constituição Federal. Ou seja, a análise da constitucionalidade das espécies normativas tem como fim precípuo a sua comparação com determinados requisitos a fim de verificar a sua compatibilidade com o ordenamento constitucional. A respeito desses requisitos, estão subdivididos em: (a) formais referente ao devido processo que deve ser observado na elaboração da norma, compreendido ainda em sua vertente subjetiva, referente à legítima iniciativa para a proposição da espécie normativa, e objetiva, que traduz a necessidade de observância as fases constitutiva e complementar do processo legislativo. E; (b) materiais: Que expressam a necessidade de verificação da compatibilidade da substância da norma (matéria em si disciplinada) com a Constituição Federal. Neste particular, imperioso ressaltar que não se deve restringir a idéia de inconstitucionalidade à incompatibilidade da norma com a Constituição, posto que pode decorrer de uma gama de comportamentos praticados por agentes e que afrontem os imperativos constitucionais. Bem assim, é de se esclarecer que o controle de constitucionalidade, exercido pela jurisdição constitucional, envolve toda atividade jurisdicional que tenha como objeto a interpretação e aplicação da Constituição. Quanto aos modelos de espécies de controle de constitucionalidade, são destacados na história a identidade de três, a saber, o norte-americano (exercido incidentalmente, caracterizado pela stare decisis, e como expoente o Caso Marbury v. Madison), o austríaco (reconhecido pela criação de um Tribunal Constitucional, sendo expoente do controle abstrato, de anulação genérica do ato normativo incompatível com a ordem constitucional) e o francês (galgado pela característica preventiva realizada pelo Conselho Constitucional). No Brasil, adotou-se o modelo que permite a verificação da constitucionalidade das normas de maneira preventiva (busca evitar o ingresso de norma inconstitucionais, sendo realizado pelo poder legislativo - comissões de constituição e justiça - e executivo veto jurídico) e repressiva (tem como fim expurgar a norma jurídica inconstitucional do 1

ordenamento, sendo realizado pelo poder legislativo art. 49, V da Constituição Federal e judiciário). DO CONTROLE REPRESSIVO O controle repressivo verificado no ordenamento pátrio pode ser realizado de maneira mista, sendo exercitável da forma difusa (incidental artigo 97 da CF embasado no modelo americano) e concentrada (abstrata artigo 102, I, da CF). DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE Esta espécie de controle é caracterizada pelo fato de ser exercitável unicamente perante um caso concreto, no qual caberá ao poder judiciário analisar a constitucionalidade ou não do ato normativo, que se faz necessário para o deslinde da causa, embora não constitua no mérito principal da lide. Consoante preceitua o artigo 97 (cláusula de reserva de plenário) da CF, somente poderá ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei por via difusa caso haja o voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal, sob pena de nulidade da decisão. Entretanto, o STF se posicionou no sentido de dispensar a aplicação do artigo 97, desde que atendidos os requisitos: (a) existência de anterior pronunciamento de inconstitucionalidade pelo STF; (b) existência, no órgão julgador, uma decisão plenária que tenha apreciado a controvérsia constitucional. Uma vez tendo declarado o STF, por maioria absoluta dos seus membros, via incidental, a inconstitucionalidade do ato normativo, poderá oficiar ao Senado Federal, consoante permite o artigo 52, X da CF, para que elabore resolução normativa suspendendo a execução da espécie normativa. Ressalte-se, neste particular, que tanto o STF como o Senado Federal entendem não ser vinculativa a obrigatoriedade de elaboração da resolução suspendendo a execução do ato declarado incidentalmente inconstitucional, posto que, do contrário, haveria quebra da discricionariedade do poder legislativo. Efeitos do controle difuso: Segundo TEORI ALBINO ZAVASCKI, no estudo da eficácia de declaração de inconstitucionalidade via difusa, devem ser expostas duas espécies de questões constitucionais: (a) as que dizem respeito à legitimidade do preceito normativo e (b) que envolvem aplicação direta da norma constitucional ao caso concreto, independentemente de juízo sobre a constitucionalidade da intermediação legislativa ordinária. Ocorre que, não uniformes apresentam-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade difusa, podendo ser, quanto ao lapso temporal, ex tunc ou ex nunc bem como, quanto aos sujeitos, inter parte e erga omnes. Ocorre que a eficácia inter partes está sempre atrelada ao efeito retroativo (ex tunc), ou seja, uma vez declarada inconstitucional a espécie normativa, será tido como nulo todos os atos dela derivados, posto que, neste caso, a decisão que declara a inconstitucionalidade 2

destitui de qualquer eficácia jurídica estes atos, inclusive aqueles pretéritos que foram com base nestes praticados. A respeito pode ser questionado se esta declaração com efeito entre as partes não estaria em dissonância com o princípio da igualdade entre as partes e da segurança jurídica, na medida em que elege somente uma relação jurídica entre determinados sujeitos para excluir a aplicabilidade da norma de maneira retroativa. Segundo ZAVASCKI, agudizou-se, assim, o grave inconveniente do controle difuso, que põe em perigo os princípios da isonomia e da segurança jurídica ao abrir a possibilidade de haver decisões divergentes, umas reconhecendo, outras rejeitando a inconstitucionalidade de um mesmo preceito normativo. Aparte desta discussão, mister registrar que as decisões que declaram inconstitucionalidade difusa de uma norma entre as partes, a qual figurava como forma de fundamentação do pedido, não está sujeita à eficácia da coisa julgada, sob pena de afronta ao artigo 469 do CPC. Já com relação ao efeito ex nunc, é aplicado erga omnes, nos casos em que o Senado Federal elabora resolução sustando os efeitos do ato declarado inconstitucional pelo STF de maneira difusa. Trata-se de um mecanismo (chamado por ZAVASCKY de eficácia reflexa e anexa das decisões do STF) criado para preservar a segurança jurídica e a isonomia, com escopo de ampliar a eficácia das decisões do controle difuso, destacando-se ainda neste desiderato: (a) o estabelecimento da vinculação para os Tribunais das decisões do STF em matéria constitucional ( único da Lei 9756/98); (b) salientar a força de precedente das decisões do STF, ensejando o julgamento simplificado dos recursos. DO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE Objeto e competência. O controle abstrato (genérico ou aberto) de constitucionalidade tem como objeto a tutela da ordem constitucional, mediante solução de controvérsias a respeito da legitimidade da norma jurídica abstratamente considerada, sendo exercido exclusivamente pelo STF, quando da análise de controvérsia entre ato normativo e a CF, e pelos Tribunais de Justiça no âmbito das Constituições Estaduais. Não estão incluídos dentre os objetos do controle abstrato de constitucionalidade atos estatais de efeitos concretos, súmulas, normas originárias (ex vi cláusulas pétreas), atos anteriores à vigência da Constituição Federal. Tem como instrumentos a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) - que tem como espécies a ADI genérica (Art. 102, I, a), ADI interventiva (art. 36, III), ADI por omissão (art. 103, 2º) - e a Ação Declaratória de Constitucionalidade, sem olvidar ainda 3

da Argüição de Descumprimento de Preceito fundamental, que complementa o rol em razão da lei 9882/99. Quanto ao controle das espécies normativas de natureza municipal e estadual, devem ser realizadas as seguintes ressalvas: (a) caso haja discussão acerca da constitucionalidade de lei estadual ou municipal em confronto com a Constituição Estadual, é da competência da do Tribunal de Justiça exercer a jurisdição constitucional; (b) Quando da discussão de constitucionalidade do ato normativo estadual ou municipal em razão do texto da CF, somente deverá ser impetrada a ADI junto ao STF no primeiro caso, restando a competência dos TJs no segundo, posto que é inadimissível a discussão de constitucionalidade de lei municipal junto ao STF. Com relação ao controle concentrado de ato normativo distrital junto ao STF em face da CF, somente será admitido se o ato tiver sido exarado no exercício da competência estadual. Legitimação. A CF 88 ampliou significativamente o rol de legitimados para propor a ADI, trazendo a legitimação concorrente, não permitindo a intervenção de terceiros com assistentes, embora a Lei 9868/99 tenha admitido a intervenção do Amicus Curiae. Segundo a nova ordem vigente (CF e Lei 9868/99 art. 2º) são legitimados: Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador do Estado ou do Distrito Federal, Procurador Geral da República, Conselho da OAB, Partido Político com representação no Congresso Nacional, Confederação sindical ou entidade de classe no âmbito nacional. Procedimento Os artigos 3º ao 9º da Lei 9868/99 são auto-explicativos quanto ao procedimento. Medida Cautelar Dispensa comentários a redação dos artigos 10 a 12 da Lei 9868/99, sendo pertinente a discussão acerca dos efeitos da liminar concedida, o que será tratado mais abaixo. Efeitos da Sentença Regra geral, os efeitos da decisão de mérito da ADI são erga omnes e ex tunc, de forma que todas as conseqüências (relações constituídas e atos praticados) decorrentes da vigência do ato que adquire status de nulo quando declarado inconstitucional, são destituídas de qualquer carga jurídica. 4

Entretanto, zelando pela segurança jurídica das relações constituídas e por questões de elevado interesse social (requisitos materiais), a Lei 9868/99, em seu artigo 27, inovou permitindo ao STF a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, por decisão da maioria de 2/3 dos seus membros (requisito formal). Ocorre que existem situações em que, apesar de manifestamente ilegítimas e constituídas ao arrepio da égide constitucional vigente, devem ser preservadas sob pena de acarretar dano fático ou jurídico por demais gravoso. Neste particular justifica-se o controle dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, posto que este, imbuído de função jurisdicional, deve ponderar pelos bens da vida a serem preservados e fazer prevalecer o que considera mais relevante diante do interesse social. Ademais, uma vez proferida a declaração de inconstitucionalidade, ou declarada a constitucionalidade de um ato normativo por meio da ADECON, devem os órgãos do poder judiciário e executivo serem submetidos ao seu efeito vinculante, que tem como termo inicial a decisão (publicação no DOU) que declarou a constitucionalidade ou inconstitucionalidade. De mais a mais, quanto ao ajustamento das situações jurídicas anteriores a declaração de (in)constitucionalidade, cabe aos interessados desta forma proceder, em via (extra)judicial, caso no qual o mérito da demanda estará vinculado ao controle abstrato realizado. Mesmo diante de ação processada quando da declaração de (in)constitucionalidade, deve o julgador, seja em primeiro grau ou em grau recursal, decidir a matéria em conformidade com o controle abstrato realizado. No caso de decisão já transitada em julgado e superveniente declaração de (in)constitucionalidade, caberá o restabelecimento do estado anterior, em obediência ao efeito ex tunc, por meio de ação rescisória, desde que respeitado o prazo decadencial desta ação. Contudo, no caso de prestações continuadas, o efeito vinculante do controle abstrato de constitucionalidade irá operar independentemente de rescisão da sentença. Por fim, quanto às situações jurídicas supervenientes à decisão proferida no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade, que sejam contrárias ao conteúdo destas, ou seja, quando evidente o descumprimento do efeito vinculante, dar-se-á ensejo à impetração da reclamação constitucional, desde que atendidos os seus requisitos, cuja análise foge, por hora, ao estudo do tema proposto. Dos efeitos da medida liminar Inicialmente, urge destacar que a doutrina e o STF já ressaltaram que a medida liminar conferida para sustar a eficácia do texto impugnado na ADI, consiste em um adiantamento provisório da prestação jurisdicional definitiva, antecipando os efeitos da futura declaração de uma inconstitucionalidade sumariamente vislumbrada, operando no plano da realidade produzindo efeitos executivos. 5

Importante ainda observar a redação do artigo 21 da Lei 9868//99 que determinar a suspensão do julgamento do processo que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional liminarmente, sem prejuízo de demais providências tomadas pelo STF para afastar o periculum in mora. A medida liminar tem eficácia vinculante e, em regra, não retroativa (ex nunc). Ou seja, apesar de rezar originariamente, pela não extinção e anulação de atos anteriores, pode admitir ainda a eficácia retroativa, consoante estabelecido no artigo 11, 1º da Lei 9868/99, no escopo de recompor o estado anterior e afastar o periculum in mora, tendo-se como exemplo a situação em que a declaração liminar de constitucionalidade implicará na exoneração de servidores. A existência de liminar torna incabível ou prejudicado o incidente de constitucionalidade difuso, de modo que o julgador que preferir dar continuidade ao julgamento da demanda quando existente provimento liminar que regule a matéria, deverá proferir sua decisão observando a decisão proclamada no controle abstrato sumariamente realizado. Aduz-se ainda que, no caso de revogação da liminar deferida, impera-se pelo retorno do status quo ante das situações jurídicas consolidadas pelo cumprimento do provimento sumário, ou seja, opera o efeito ex tunc. Entretanto, se faz mister assegurar a inexistência de prejuízo a quem foi à decisão submetido de forma compulsória. Quanto aos motivos da decisão final do controle abstrato, impende destacar que se referente à falta dos pressupostos da ação, ensejando a extinção do processo sem julgamento do mérito, será possibilitada a argüição de (in)constitucionalidade via difusa. No caso do julgamento do mérito da ação, a sua força vinculativa ordenará a solução a ser dada às situações jurídicas provenientes do cumprimento da liminar deferida, nos seguintes termos, segundo ZAVASCKI: I PROCESSOS EM CURSO PARALISADOS QUANDO DA REVOGAÇÃO DA LIMINAR: Se a revogação tiver ocorrido de sentença de improcedência, caberá ao juiz julgar o caso observando a eficácia vinculativa da sentença de mérito proferida na ação de controle concentrado (e que foi em sentido contrário ao da liminar revogada). E se a revogação da liminar tiver ocorrido por extinção do processo sem julgamento do mérito, cabe ao juiz, o caso concreto, exercer o controle difuso de constitucionalidade, julgando o pedido como lhe parecer de direito. II PROCESSOS EM CURSO NÃO PARALISADOS (OU ATÉ JULGADOS) QUANDO DO DEFERIMENTO DA LIMINAR - Revogada a liminar, o ajustamento da situação terá de ser efetuado por ação rescisória, ou seja, por ter a sentença rescindenda violado disposição legal, hipótese que compreende não apenas a ofensa à lei em sentido estrito, mas a qualquer preceito normativo, inclusive o de natureza constitucional. Importante também sopesar a causa da revogação. Se decorreu de improcedência da ação, caberá ao Tribunal julgar a ação rescisória em conformidade com o efeito vinculativo em controle concentrado. 6

III SITUAÇÕES NÃO SUBMETIDAS A DEMANDAS JUDICIAIS. Por exemplo, quando a administração deixa de proceder ao pagamento de aumento em razão da liminar deferida em sede de controle abstrato. Se esta for revogada, caberá ao interessado buscar a reconstituição do estado pretérito, pleiteando o pagamento do aumento em sede administrativa ou judicial. Através das presentes considerações, espera-se ter contribuído para o conhecimento e entendimento do controle de constitucionalidade exercido no ordenamento pátrio, sobretudo no tocante aos efeitos das decisões proferidas nas ações contempladas no sistema brasileiro. 7