Assim como a pessoa natural tem nome um civil, que é o sinal revelador da personalidade, constituindo um dos fatores de individualização da personalidade da pessoa natural, ao lado do domicílio e do estado, o empresário e a sociedade empresária possui um nome com o qual se apresentam perante terceiros e se identificam, assinando os atos relativos às obrigações e direitos.
Esse sinal distintivo e revelador, que serve para identificar o sujeito de direito, o titular da empresa, vem a ser o nome empresarial, correspondendo ao que se conhecia como nome comercial. Repare-se que a Constituição da República alude a nomes de empresas (CR/88, art. 5º, inc. XXIX).
O Livro II da Parte Especial do Cód. Civil (Direito de Empresa) contém quatro Títulos. O Título IV trata dos Institutos complementares, disciplinando o registro, o nome empresarial, os prepostos e a escrituração.
Instrução Normativa nº 104/2007 do DNRC Art. 1º Nome empresarial é aquele sob o qual o empresário e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes.
Parágrafo único do art. 1.155 do Código Civil: Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações.
Na doutrina de João Eunápio Borges: Se, observa Rocco, a necessidade de individualizar a pessoa é já vivamente sentida na vida civil, como atestam as numerosas cautelas com que a lei rodeia e disciplina o nome civil, na vida comercial a necessidade e a exigência de individualizar a pessoa do comerciante, distinguindo-a da de seus concorrentes, é ainda maior e mais importante.[1] [1] Curso de Direito Comercial Terrestre, p. 160
Voto do Relator, Min. Direito, no Resp 65.002, julg. unân: Por outro lado, é necessário atentar para o fato de ser o nome uma identidade da empresa, que não pode ser desconstituído indiretamente pela afirmação de ser inapropriável. Se o nome está com o devido registro, neste caso, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, considerando ser a autora sociedade civil, prestadora de serviços, matéria, de resto, que não está sob o crivo deste especial, e se está identificando a sociedade nas suas relações com a clientela, não é possível afastá-lo. Veja-se que a Convenção da União de Paris teve a cautela de comandar a proteção independente de registro, dada a natureza especial da identidade da empresa.
O nome empresarial serve à tutela do (a): a) Clientela, coibindo-se a concorrência desleal, derivada de possíveis confusões provocadas aos consumidores em razão da identidade ou semelhança das expressões nucleares que compõe os nomes iguais ou semelhantes. * b) Crédito, tendo por finalidade proteger a higidez do crédito do empresário na praça na qual atua, que poderia ser prejudicada com a publicidade de protestos e requerimentos de falência em face de empresário com nome igual ou semelhante. * *Sérgio Campinho, Direito de Empresa, 9ª ed., p. 353
O nome empresarial possui natureza de direito da personalidade. A Constituição Federal assegura a proteção do nome empresarial em seu art. 5º, XXIX. Ademais, o Código Civil de 2002, no capítulo que trata dos direitos da personalidade, confere a todas as pessoas o direito ao nome (art. 16), e impede o uso do nome de outrem em publicações ou representações que o exponham ao desprezo público, mesmo sem intenção difamatória (art. 17), bem como o uso não autorizado de nome de outrem em propaganda comercial (art. 18). E a aplicação desses artigos do Código às pessoas jurídicas é garantida pelo art. 52, que estende a estas a proteção dos direitos da personalidade. (Modesto Carvalhosa, Comentários ao Código Civil, Saraiva, 2003, p. 704)
O nome empresarial possui natureza de direito da personalidade:... a orientação do Código Civil de 2002 é no sentido de reconhecer no nome apenas e tão-somente um direito personalíssimo, insuscetível de alienação, conforme dispõe o art. 1.164. (destaque do original) (Modesto Carvalhosa, Comentários ao Código Civil, Saraiva, 2003, p. 705) Concurso para Advogado da União, organizado pela CESPE, prova aplicada em 1º.02.09: Segundo a doutrina majoritária nacional, o direito ao nome empresarial é um direito personalíssimo.
O nome é, portanto, a expressão distintiva e reveladora da pessoa, indicadora do sujeito que exerce a atividade empresária. Não se confunde o nome empresarial com marca nem com título de estabelecimento.
O nome serve para individualizar a pessoa do empresário, o próprio sujeito de direito. A sua proteção é obtida pelo registro da própria sociedade ou da declaração em empresário individual na Junta Comercial. Tanto o Código Civil (art. 1.166) quanto a Lei do Registro das Empresas (Lei nº 8.974/94, art. 33) estabelecem que a proteção ao uso exclusivo do nome decorrem automaticamente da inscrição do empresário individual ou dos atos constitutivos (contrato social, estatuto) das sociedades e de suas eventuais modificações no registro da Junta Comercial.
Por outro lado, a marca serve para distinguir e assinalar produtos, serviços, a certificação de especificações técnicas ou para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma mesma entidade. O nome empresarial é protegido independentemente do ramo de atividade econômica, porque se refere ao empresário ou sociedade empresária como um todo, se relacionado diretamente ao sujeito de direito, e não propriamente à sua atividade ou objeto oferecido ao mercado.
A marca, a sua vez, tem a sua proteção restrita à classe dos produtos ou serviços para a qual foi concedida (princípio da especialidade) pelo IPI, constituindo exceção a marca de alto renome. Em suma, marca e nome empresarial se distinguem quanto ao: a) objeto semântico: nome empresarial identifica o sujeito de direito, enquanto a marca assinala produtos, serviços, certificação de especificações técnicas e produtos ou serviços provindos de membros de uma mesma entidade; b) órgão de registro: Junta Comercial para o nome empresarial e INPI para marca;
Em suma, marca e nome empresarial se distinguem quanto ao: c) âmbito material: o nome é protegido independentemente do ramo da atividade econômica, pois serve à tutela do crédito, além da proteção da clientela, ao passo que a marca sujeita-se ao princípio da especialidade, salvo marcas de alto renome, limitando-se a proteção à classe de produtos ou serviços em que se acha registrada; d) âmbito territorial:o nome tem proteção administrativa restrito ao estado a que pertença a Junta Comercial. A marca é protegida em todo território nacional;
Em suma, marca e nome empresarial se distinguem quanto ao: e) âmbito temporal: o direito à utilização do nome empresarial é indeterminado e perdura enquanto subsistir o exercício da atividade para o qual foi adotado. Já a marca possui prazo de vigência de 10 anos, embora suscetível de prorrogação por igual período.
Na ocorrência de conflito entre marca e nome empresarial, por identidade ou semelhanças gráficas ou fonéticas, entre exercentes do mesmo ramo de atividade, de modo a causar confusão na clientela, a jurisprudência vem decidindo pela prevalência do que houver sido registrado anteriormente (Resp 32.263-SP). Se a autuação se der em diferentes ramos de atividade, o critério de solução será o da especificidade ou especialidade, caso em que ambos conviverão de forma harmônica. Vale então dizer que os critérios utilizados são (Resp 658.702-RJ): especificidade (se os ramos forem distintos afasta-se a problemática) e anterioridade (se iguais forem os ramos, prevalecerá quem obteve precedentemente a proteção).
O DNRC editou a Instrução Normativa nº 104, de 2007, que fornece critérios para a análise da identidade ou semelhança entre nomes empresariais, que gera a proibição do registro. Nesse sentido, transcreve-se o disposto em seu art. 8º: Art. 8º. Ficam estabelecidos os seguintes critérios para a análise de identidade e semelhança dos nomes empresariais, pelos órgãos integrantes do Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis - Sinrem: I - entre firmas, consideram-se os nomes por inteiro, havendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos;
Instrução Normativa nº 104, de 2007 Art. 8º (...) II - entre denominações: a) consideram-se os nomes por inteiro, quando compostos por expressões comuns, de fantasia, de uso generalizado ou vulgar, ocorrendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos; b) quando contiverem expressões de fantasia incomuns, serão elas analisadas isoladamente, ocorrendo identidade se homógrafas e semelhança se homófonas.
Instrução Normativa nº 104, de 2007 Art. 9º. Não são exclusivas, para fins de proteção, palavras ou expressões que denotem: a) denominações genéricas de atividades; b) gênero, espécie, natureza, lugar ou procedência; c) termos técnicos, científicos, literários e artísticos do vernáculo nacional ou estrangeiro, assim como quaisquer outros de uso comum ou vulgar; d) nomes civis. Parágrafo único. Não são suscetíveis de exclusividade letras ou conjunto de letras, desde que não configurem siglas.
Noticiário do STJ na internet 17.09.09 O registro de termo que remete a determinada localização geográfica como nome empresarial não garante exclusividade de uso. Esse foi o entendimento adotado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de um recurso especial do restaurante Arábia, que questionava o nome Areibian de um concorrente. (Resp 989105, unân.)
O título de estabelecimento que pode conter a insígnia, constituída de uma representação gráfica ou um desenho, emblema ou qualquer outro sinal distintivo - apenas identifica o local onde é exercida a atividade empresarial. É, na verdade, o letreiro, tabuleta, cartaz utilizado para identificar o estabelecimento. O título não tem registro em órgão algum. A sua proteção não é registraria. Decorre de forma indireta da própria utilização em si e da idéia exteriorizada anteriormente, porque a Lei da Propriedade Industrial estabelece como crime de concorrência desleal o uso de título de estabelecimento de outrem, na medida em que confunde e desvia a clientela (art. 195, inc.v).
O nome empresarial possui duas espécies: a) firma individual ou social (esta equivalendo a razão social), de um lado, que leva obrigatoriamente o nome do sócio ou titular, por inteiro ou abreviado e, de outro, b) denominação social, por emprego de uma expressão de fantasia ou inventada. Quando não constar o nome de todos os sócios na firma social, aparecerá a expressão & CIA (e companhia), na forma do artigo 1.157 do Código Civil. Tal expressão só pode vir no final, pois se estiver na frente indica a denominação de sociedade anônima (art. art. 1.160 do Código Civil e art. 3º da nº 6.404/76).
A denominação e a firma têm funções comuns e diferentes. Ambas identificam a sociedade empresária ou o empresário individual. Há uma segunda função, na qual se diferenciam, que é a de assinatura e que está presente na firma ou razão (art. 968, inc. II, do Código Civil), sendo inaplicável à denominação. Embora na prática isso não seja observado, nos papéis, documentos e contratos terá que ser assinada a firma ou razão social, e não o nome civil da pessoa que intervém no ato. Ao assinar o seu nome civil, estará contrariando o Decreto nº 916 de 24/01/1890, que ainda possui eficácia e não foi revogado pelo Código Civil de 2002.
Numa síntese compreensiva dos critérios legais para adoção de firma ou razão e denominação social, ressalte-se que se baseiam fundamentalmente na lei e na vontade dos sócios em optar por uma ou outra espécie de nome empresarial.
Princípios do nome empresarial: a) Novidade (art. 1.163 do Código Civil e art. 34 da Lei nº 8.934/94). b) Veracidade (artigos 1.165 do Código Civil e 34 da Lei nº 8.934/94. O art. 62 do Decreto nº 1.800/96 confere concreção a esses dispositivos).[1] [1] Art. 62. O nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e da novidade e identificará, quando assim o exigir a lei, o tipo jurídico da sociedade. 1º. Havendo indicação de atividades econômicas no nome empresarial, essas deverão estar contidas no objeto da firma mercantil individual ou sociedade mercantil.
Dispõe o art. 1.164. que o nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Entretanto, estabelece parágrafo único que o adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.
Segundo Sérgio Campinho,* a transferência do nome empresarial sujeita-se às seguintes condições: a) cessão do estabelecimento por ato entre vivos; b) permissão de utilização expressa no instrumento contratual; c) Emprego do nome do cedente, precedido do nome do adquirente, com a qualificação de sucessor. * O Direito de Empresa, Renovar, 2007, p. 352
Para Modesto Carvalhosa, Estando o nome ligado à personalidade jurídica da empresa, proíbe-se que seja dela destacado e alienado, para que não venha a designar outra empresa, sob pena de se gerar grande confusão no público em geral e naqueles que contratam com a sociedade. Porém, o Código Civil de 2002 prevê uma exceção na qual não se pode dizer que haja uma transferência do nome empresarial, mas tão-somente a cessão do direito de usá-lo em adição ao nome do adquirente, para sua melhor identificação. Essa exceção ocorre quando há a cessão do estabelecimento comercial. (Comentários ao Código Civil, Saraiva, 2003, p. 731-732)
A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento na Junta Comercial do contrato social ou da alteração contratual que modifica o nome empresarial. Ao se registrar como empresário individual ou como sociedade empresária, já se obtém a proteção, o direito à utilização exclusiva do nome empresarial, segundo deflui do art. 1.166 do Código Civil e do art. 33 da Lei nº 8.934/94.
Os diplomas legais que se conjugam na disciplina da proteção ao nome empresarial não conseguiram dar amparo efetivo ao instituto, de modo a resguardá-lo e tutelá-lo de forma satisfatória. Representam um retrocesso à própria evolução histórica da proteção conferida à matéria. Realmente, o Código Civil, no artigo 1.166, ú, e o Decreto nº 1.800/96, no artigo 61, 1º e 2º, e a Instrução Normativa nº 104/07 do DNRC, no artigo 11, constroem a convicção de que a referida proteção circunscreve-se aos limites do respectivo Estado. Todavia, estabelecem a possibilidade de extensão da proteção para outros estadosmembros.
O professor Theophilo de Azeredo Santos mostrou-se inconformado com as disposições do Código Civil no informativo Bancário nº 12, ano 1 abril de 2004, da Associação/sindicato dos Bancos do Estado do Rio de Janeiro. Diz o professor: Causou perplexidade no meio jurídico o dispositivo equivocado do Código Civil que só assegura o uso exclusivo do nome nos limite do respectivo Estado, deixando à desvalia a Convenção da União de Paris, com força da lei no Brasil, e não limita essa proteção, que pode ser municipal, estadual, nacional ou internacional. Já está no Congresso Nacional emenda no sentido de corrigir essa erronia do art. 1.166.
Tais dispositivos colidem com a Convenção da União de Paris, da qual o Brasil é signatário e que estabelece, no artigo 8º, a possibilidade da proteção internacional ao nome empresarial, independentemente de registro em cada país integrante do pacto, bastando a proteção obtida no país de origem. Desse modo, a aplicação da legislação interna aos empresários brasileiros, exigindo-lhes o arquivamento nas Juntas Comerciais de outros estados, acarreta violação ao princípio constitucional da isonomia, pois acaba conferindo tratamento mais favorável aos estrangeiros do que aos nacionais.
Doutrina e jurisprudência dominantes, inclusive do STJ, sempre concluíram pela ampliação nacional e internacional da proteção ao nome empresarial, para conferir maior efetividade em sua tutela, com fundamento na referida Convenção e no princípio igualitário. Ademais, lembre-se que o nome empresarial possui status constitucional (CR/88, artigo 5º, XXIX) e isso, por si só, descaracterizaria a tímida proteção outorgada pelo Código Civil e legislação citada, tendo em vista o inadequado amparo a um instituto de dignidade constitucional por meio de diplomas internos desatentos aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Esse entendimento está de tal forma consolidado que o projeto de lei nº 7070/02, em tramitação no Congresso, altera o Código Civil para eliminar o ônus de arquivar o registro originário em outras Juntas Comerciais.
Conseqüentemente, tem-se que a tutela do nome empresarial se expande para além do âmbito estadual, consistindo o arquivamento da certidão originária do registro em outras Juntas Comerciais do país em mera providência acautelatória administrativa. A ausência ou omissão desse ato não impede a proteção nacional e internacional atribuída ao nome empresarial, alcançada a partir do registro originário efetuado em uma Junta Comercial, a ser obtida judicialmente.
Não se admite que a proteção a um direito da personalidade permaneça fundamentalmente restrita à esfera estadual. Outro forte argumento que estabelece a vinculação dos institutos é a impossibilidade de alienação. O nome empresarial, como elemento de identificação dos sujeitos nas relações jurídicas, exerce a mesma função do nome civil e, de tal sorte, não pode ser objeto de alienação, conforme a regra geral do artigo 1.164 do Código Civil.
Aspecto também a ser destacado refere-se à ausência de prazo para que um empresário prejudicado promova a anulação da inscrição de nome empresarial idêntico ou semelhante ao seu (CC, art. 1.167), exatamente como sucede com a tutela do nome civil e de outros direitos da personalidade. Preservam-se, com isso, os interesses do titular do nome empresarial prejudicado, sua clientela e a segurança do crédito.
Portanto, deve prevalecer a interpretação que amplia nacional e internacionalmente a proteção concedida ao nome empresarial, não somente pelos relevantes argumentos apresentados, mas também pela necessidade de o ordenamento legal pátrio caminhar de mãos dadas com a globalização e com os compromissos externos, visando a tornar as relações comerciais mais justas e seguras.
A perda da proteção se dá quando a pessoa jurídica se extingue ou quando cessada a atividade do empresário individual, segundo o art. 1.168 do Código Civil, complementado pelo art. 51 e seu 3º. Temos também a possibilidade de perda da proteção, na forma do art. 60 da Lei nº 8.634/1994, quando não se fizer nenhum arquivamento ou comunicação à Junta Comercial no prazo de 10 anos acerca da continuidade do exercício da atividade empresária.