VENDA DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA GANHO DE CAPITAL APURADO POR PESSOA JURÍDICA DOMICILIADA NO EXTERIOR TRIBUTAÇÃO PELO IR Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli Advogado Mestre e Doutor pela PUC/SP Professor da PUC/COGEAE-SP e IBET Thiago Ferreira Catunda Advogado Especialista pelo IBET 1. Introdução Examinaremos neste trabalho a tributação pelo Imposto Sobre a Renda (IR) do ganho de capital apurado no Brasil por pessoa jurídica domiciliada no exterior. Antes de tecermos nossas considerações sobre a incidência IR, descreveremos de forma objetiva uma operação ficta para que possamos traçar os limites desse exame, de modo a tornar essa análise o mais pragmática possível. A partir de 2003 a Dutch Company (empresa domiciliada na Holanda) adquiriu participação societária em empresa brasileira pertencente à Azienda Italiana (empresa domiciliada na Itália), ambas não residentes no Brasil. No período havido entre março de 2004 a dezembro de 2005 a Dutch Company efetuou sucessivas aquisições de participação societária desta mesma empresa brasileira. Tais aquisições foram devidamente registradas em moeda estrangeira (Dólar norteamericano e Euro) no Banco Central do Brasil (BACEN), conforme exigido pela legislação de regência (normas para o registro de capital estrangeiro no país 1 ). O somatório das aquisições de ações da pessoa jurídica nacional corresponde ao montante de R$ 22.000.000,00 (vinte e dois milhões de reais). 1 Em relação ao registro de capital estrangeiro consultar a Circular nº 2.997/2000 editada pelo BACEN e normas posteriores que dispõem sobre o Registro Declaratório Eletrônico RDE.
Em setembro de 2009, a alienante (Azienda Italiana) venderá esta sua participação para uma pessoa jurídica residente no país pela importância de R$ 44.000.000,00 (quarenta e quatro milhões de reais). Descrito o caso concreto sob exame, relacionamos, a seguir, as questões sobre as quais teceremos as nossas considerações a respeito da tributação pelo IR sobre esse ganho de capital apurado. 2. Tributação da operação pelo IR a) A partir da premissa de que há a incidência do IR, esse imposto deve ser recolhido sob a forma de retenção na fonte (Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF)? b) Qual o percentual da alíquota que deve ser utilizada na apuração do imposto devido? c) O responsável pela apuração e recolhimento do imposto devido é o alienante ou o adquirente das referidas ações? d) O ganho de capital apurado na referida operação deve ser calculado com base no custo de aquisição e no valor de alienação em moeda estrangeira ou em Real? 3. Definição do problema: o sistema de tributação da renda no ordenamento jurídico Preliminarmente, é importante definir se a operação de alienação de ações a ser realizada é, ou não, tributada pelo IR, para depois avançar sobre cada uma das especificidades atinentes a tributação dessa operação. Diante do cenário de tributação internacional da renda, muito se discute sobre em qual país o rendimento deve ser tributado, se no país onde se apura o rendimento (fonte), ou se no país de residência do investidor (residência).
Para resolver esta questão e com o objetivo de se evitar a dupla tributação da renda, a legislação costuma trabalhar com os seguintes princípios de tributação internacional: (i) o princípio da fonte; e (ii) princípio da residência 2. Os defensores da aplicação do princípio da residência na tributação sobre a renda sustentam que é no respectivo país (de residência do investidor) que ocorrem os controles dos investimentos e, por conseguinte, nele são tomadas as decisões relativas à gestão do investimento realizado. Sustentam esses autores também que, muitas vezes, o país da fonte concede excessivos benefícios fiscais para atrair capital estrangeiro. Por esta razão, o país de residência deveria manter a tributação interna dos rendimentos apurados no estrangeiro, como forma de prestigiar o desenvolvimento nacional. Por outro lado, há parte significativa da doutrina que ampara a tese da tributação da renda no princípio da fonte, tendo em vista a inegável ligação direta existente entre o respectivo país que a produz e a renda produzida. Por isso, pouco se questiona a tributação no local onde é produzida a renda, principalmente nos países em desenvolvimento e que buscam o investimento de capital estrangeiro. No Brasil, a legislação atual adota o princípio da tributação universal da renda 3, o que significa dizer que foram abrangidos pela legislação tanto o princípio da fonte, quanto o 2 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil, 6ª edição, Editora Forense, 2007, p. 256. 3 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda, Quartier Latin, 2008, p. 255 e seguintes: O princípio da universalidade significa que todo o patrimônio do contribuinte deve ser considerado na sua integralidade, sem qualquer fracionamento, seja no seu marco inicial de comparação (no momento inicial do período de apuração), seja no seu marco final (no momento final do período de apuração), portanto, também quanto às suas mutações ocorridas no período. Ou seja, o princípio da universalidade requer que sejam considerados todos os a universalidade dos fatores positivos e negativos que compõem o patrimônio no início e no final do período de apuração, bem como a universalidade de todos os fatores que o aumentam ou diminuem dentro desse período de tempo fixado pela lei (...) Portanto, o princípio da universalidade exige que se tribute todo o aumento patrimonial ocorrido no período previsto em lei, por inteiro e em conjunto, sem fracioná-lo e novamente sem distinguir as espécies de rendas e proventos, ajustando-se, assim, ao princípio da generalidade. (...) Realmente, se o patrimônio é uma universalidade de relações jurídicas da pessoa, com valor econômico, somente através da universalidade de fatores positivos e negativos de mutação (novas relações jurídicas, com conteúdo econômico, que se juntam ao patrimônio, e extinção de relações jurídicas, com conteúdo econômico, que existiam no patrimônio) da universalidade patrimonial existente no começo do período de apuração da obrigação tributária é possível chegar à universalidade patrimonial no fim desse período. Por isso mesmo, esse princípio requer a tributação única (universal) desse incremento patrimonial, não admitindo a separação de parcelas de um mesmo patrimônio, como se fossem coisas ou patrimônios diferentes, o que até poderia acarretar a exigência de imposto em situações nas quais o resultado global auferido no período fosse de decréscimo patrimonial.
da residência. Tributa-se a renda aqui produzida (fonte), mesmo que pertencente a não residente, bem como a renda produzida fora do país, mas pertencente a residente no Brasil (residência do investidor). Passemos, então, para um breve histórico legislativo da tributação do IR sobre as operações realizadas no Brasil por pessoas jurídicas domiciliadas no exterior. Anteriormente à vigência do Decreto-Lei nº 1.401/1975 havia significativa divergência na doutrina nacional a respeito da tributação do ganho de capital apurado por pessoa jurídica estrangeira em operações realizadas no Brasil. O Fisco, por meio de pareceres normativos 4 manifestou seu entendimento de tributar a referida operação, porém, segundo a doutrina predominante, esta pretensão não teria respaldo em lei. Editou-se, então, no ano de 1975, o mencionado Decreto-Lei nº 1.401 que teve por objetivo instituir a tributação do IR sobre o ganho de capital apurado por estrangeiros em operações realizadas no Brasil, conforme prescreve seu artigo 4º: Art. 4º Os ganhos de capital, auferidos por residentes ou domiciliados no exterior, relativos a INVESTIMENTOS EM MOEDA ESTRANGEIRA não abrangidos por este Decreto-lei, continuam sujeitos à tributação na fonte, à razão de 25% (vinte e cinco por cento). (grifamos) De modo equivocado, o dispositivo acima transcrito utilizou a expressão continuam sujeitas à tributação na fonte para instituir a exação, já que, como apontado, a referida operação não era tributada até então pelo IR por falta de expressa previsão legal. 4 Alberto Xavier, in Direito Tributário Internacional do Brasil, op.cit., p. 538: (...) o Parecer CST nº 413, de 8 de dezembro de 1969 (DOU de 19 de dezembro de 1969), consagrou o novo entendimento de que, quando o beneficiário for pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior, só os valores registrados em moeda estrangeira no Banco Central do Brasil, como investimento, poderão retornar independentemente do tributo na fonte a que se refere o art. 292, inciso 1º, do Regulamento do Imposto de Renda, de 1966, então vigente. Por sua vez, o Parecer SLTN nº 224/70, em resposta à consulta da Confederação das Associações Comerciais do Brasil, concluía que, qualquer remessa para o exterior, a título de retorno de capital, só estaria isenta do Imposto de Renda (Decreto nº 58.400-66) até o valor, em moeda estrangeira, dos investimentos e reinvestimentos registrados no Banco Central do Brasil, de acordo com o art. 3º,letras a a c, da Lei nº 4.131 de 3 de setembro de 1962 (...)
Posteriormente, a Lei Federal nº 7.713/1988 estabeleceu a alíquota de 25% do IR para tributar o ganho de capital apurado na alienação de bens e direitos: Art. 33. Ressalvado o disposto em normas especiais, no caso de ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior, o imposto será devido, à alíquota de vinte e cinco por cento, no momento da ALIENAÇÃO DO BEM OU DIREITO. Parágrafo único. O imposto deverá ser pago no prazo de quinze dias contados da realização da operação ou por ocasião da remessa, sempre que esta ocorrer antes desse prazo. (grifamos) Note-se que o Decreto-Lei nº 1.401/1975 estabeleceu a tributação sobre (i) o ganho de capital decorrente de investimentos em moeda estrangeira, enquanto a Lei Federal nº 7.713/1988 dispôs sobre (ii) a tributação do ganho de capital na alienação de bens e direitos. Hipóteses de incidência do IR, portanto, distintas. Regulamentando a previsão da Lei Federal nº 7.713/1988, o Governo editou a Portaria MF nº 550/1994, por meio da qual firmou seu entendimento de que o ganho de capital deveria ser calculado em moeda estrangeira: Art. 1º Ressalvado o disposto em normas especiais, incidirá imposto de renda, à alíquota de 25%, sobre o ganho de capital auferido por residentes ou domiciliados no exterior em razão da alienação de ações ou quotas, redução de capital para restituição aos sócios ou liquidação de empresas. (...) Art. 2º O ganho de capital corresponderá à diferença positiva, apurada em moeda estrangeira, entre o valor da alienação, redução do capital ou liquidação e o custo de aquisição da participação societária. Este era o cenário normativo da tributação do ganho de capital na alienação de bens e direitos até o advento da Lei Federal nº 9.249/1995 que, em nossa opinião, mudou o regime jurídico de tributação do ganho de capital auferido por investidor estrangeiro. Isto porque, estabeleceu não mais uma regra específica tal qual o fizeram os mandamentos anteriores.
Esta lei fixou a regra da equiparação entre o tratamento normativo do ganho de capital apurado por residentes e não residentes no Brasil. Desta forma, por força desta equiparação de regimes, o ganho de capital deve ser sempre apurado da mesma forma aplicável ao residente no país, qual seja, em moeda nacional (Reais). Isto se explica não apenas por esta equiparação de regimes, mas também e especialmente pela análise do contexto histórico-econômico em que foi editada a referida Lei Federal nº 9.249/1995. Sua publicação fixou uma série de regras novas necessárias para adequar o cenário normativo tributário ao Plano de Estabilização Econômica instituído pela Lei Federal nº 9.069/1995 que, dentre suas principais medidas, está a criação da moeda Real que tem se mostrado estável em relação a outras moedas estrangeiras, como é o caso do dólar norte-americano. Confirma-se isto, por exemplo, pela revogação das regras de correção monetária das demonstrações financeiras, prevista no inciso II, do art. 36, desta Lei Federal nº 9.249/1995. Ora, parece-nos assim que a equiparação dos regimes de apuração de ganhos de capital seguiu esta orientação de criar um sistema de apuração em moeda forte, qual seja, o Real que acabava de ser instituído. Tecidas essas considerações, vejamos como se deu a regulamentação deste novo regime. Confira-se o seguinte dispositivo da Lei Federal nº 9.249/1995: Art. 18. O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País. (grifamos) O Decreto nº 3.000/1999 consolidou a legislação do IR e instituiu o Regulamento do IR vigente até os dias atuais (RIR/1999). No RIR/1999 foi dedicado um capítulo específico para os rendimentos de residentes ou domiciliados no exterior que trata dos seguintes assuntos: (i) forma de tributação do IR; (ii) alíquota aplicável; (iii) regras que disciplinam a apuração do ganho de capital.
Vejamos os dispositivos do RIR/1999 que importam para identificação da forma de tributação do ganho de capital na alienação de bens ou direitos por não residentes: Art. 682. Estão sujeitos ao imposto na fonte, de acordo com o disposto neste Capítulo, a renda e os proventos de qualquer natureza provenientes de fontes situadas no País, quando percebidos: I - pelas pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 97, alínea a ) (grifamos) Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente no exterior, estão sujeitos à incidência na fonte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 100, Lei nº 3.470, de 1958, art. 77, Lei nº 9.249, de 1995, art. 23, e Lei nº 9.779, de 1999, arts. 7º e 8º): I - à alíquota de quinze por cento, quando não tiverem tributação específica neste Capítulo, inclusive: a) os ganhos de capital relativos a investimentos em moeda estrangeira; b) os ganhos de capital auferidos na alienação de bens ou direitos; 3º O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado DE ACORDO COM AS REGRAS APLICÁVEIS AOS RESIDENTES NO PAÍS (Lei nº 9.249, de 1995, art. 18). (grifamos) A regulamentação destas regras está contida na Instrução Normativa RFB nº 208/2002, particularmente nos seus artigos números 26 e 27. Ratificando a interpretação que demos a respeito deste novo regime de tributação, há a manifestação da própria Receita Federal do Brasil RFB, na Solução de Consulta nº
79/2007, editada pela sua 8ª Região Fiscal, responsável pela jurisdição dos contribuintes sediados no Estado de São Paulo. Vejamos o seu conteúdo: SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº- 79 - Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ementa: PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA (AÇÕES) - Adquirida de Pessoas Jurídicas Domiciliadas no Exterior. APURAÇÃO O GANHO DE CAPITAL CORRESPONDE À DIFERENÇA POSITIVA, EM REAIS, ENTRE O VALOR DE ALIENAÇÃO E O CUSTO DE AQUISIÇÃO, SE POSSÍVEL A SUA COMPROVAÇÃO. Na impossibilidade de sua comprovação, o custo de aquisição deve ser apurado com base no capital registrado no Banco Central do Brasil ou igual a zero. Quando os valores de alienação e aquisição forem EXPRESSOS EM MOEDA ESTRANGEIRA, devem ser convertidos em dólares dos Estados Unidos da América e, em seguida, EM REAIS, pela cotação do dólar fixada pelo Banco Central do Brasil, para compra (alienação) e para venda (aquisição). (...) Dispositivos Legais: Arts. 17 e 18 da Lei nº 9.249, de 26.12.1995; art. 26 da Lei nº 10.833, de 29.12.2003; art. 685, I, "b" e 2º e 3º, e art. 865, I, ambos do Decreto nº 3.000, de 26.03.1999 (republicado em 17.06.1999); art. 26 da Instrução Normativa SRF nº 208, de 27.09.2002; e arts. 1º a 3º, da Instrução Normativa SRF nº 407, de 17.03.2004. (Publicada no Diário Oficial da União de 10/04/2007 - grifamos) Notem que esta Solução de Consulta reporta-se exatamente aos dispositivos da Lei Federal nº 9.249/1995 (artigos números 17 e 18) que entendemos terem instituído este regime de equiparação do ganho de capital.
Outro dado interessante a ser observado. A Solução de Consulta afirma que o custo de aquisição não é aquele registrado em moeda estrangeira no Banco Central, mas sim aquele decorrente da conversão deste valor para o Real, confirmando, assim, a regra de que o regime deve ser idêntico ao aplicado para os ganhos de capital havidos por residentes situados no país. Ainda a respeito desta Solução de Consulta, é de ser notado que ela não faz menção, nos respectivos fundamentos legais invocados, à Portaria MF nº 550/1994 que trata do ganho de capital em moeda estrangeira, permitindo concluir que esta Portaria teria sido revogada tacitamente pelos novos mandamentos fixados na Lei Federal nº 9.249/1995, até mesmo porque lhe é posterior. Portanto, nossa opinião é a de que o ganho de capital deve ser apurado conforme a variação, em reais, entre o custo de aquisição e o valor de alienação da participação societária, ambos também calculados em reais. Vejamos, agora, a questão do responsável pelo pagamento do imposto. Conforme previsão do artigo 26, da Lei Federal nº 10.833/2003, a responsabilidade pela retenção e o pagamento do referido imposto é do procurador, quando o adquirente for domiciliado no exterior, ou do próprio adquirente, se este possuir domicílio no país. Confira-se a redação deste dispositivo: Art. 26. O ADQUIRENTE, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, ou o PROCURADOR, quando o adquirente for residente ou domiciliado no exterior, fica RESPONSÁVEL pela retenção e recolhimento do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital a que se refere o art. 18 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil. (grifamos) Superado este ponto, passaremos a analisar quais os documentos exigidos para demonstrar o efetivo custo de aquisição da participação societária, posto que, como visto, este deverá ser sempre em Reais.
A Instrução Normativa RFB nº 208/2002 trata de forma específica destes documentos, estabelecendo que: Ganhos de capital de não-residente Art. 26. A alienação de bens e direitos situados no Brasil realizada por não-residente está sujeita à tributação definitiva sob a forma de ganho de capital, segundo as normas aplicáveis às pessoas físicas residentes no Brasil. 1º O ganho de capital é determinado pela diferença positiva entre o valor de alienação e o custo de aquisição do bem ou direito. (...) 3º O valor de aquisição do bem ou direito para fins do disposto neste artigo deve ser comprovado com documentação hábil e idônea. 4º Na impossibilidade de comprovação, o custo de aquisição é: I - apurado com base no capital registrado no Banco Central do Brasil, vinculado à compra do bem ou direito; II - igual a zero, nos demais casos. (...) (grifamos) Esta norma exige documentos idôneos, ou seja, documentos que não tenham nenhum vício relacionado aos seus elementos formais e materiais. Tais documentos configuram dever atribuído ao contribuinte que apurará o ganho de capital. Além disto, podem ser documentos particulares, como é exemplo dos contratos firmados entre alienante e adquirente de participação necessária. Na eventualidade de o contribuinte não possuir tais documentos, um parâmetro aceito pela Receita Federal do Brasil é o registro do investimento no Banco Central, cujo valor deve ser convertido para a moeda nacional (Reais), para fins de apuração do custo de aquisição.
4. Conclusões a) A partir da premissa de que há a incidência do IR, esse imposto deve ser recolhido sob a forma de retenção na fonte (Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF)? b) Qual o percentual da alíquota que deve ser utilizada na apuração do imposto devido? c) O responsável pela apuração e recolhimento do imposto devido é o alienante ou o adquirente das referidas ações? Respondendo às perguntas a), b) e c) : a responsabilidade pela retenção e o pagamento do IRRF devido à alíquota de 25% é do procurador, quando o adquirente for domiciliado no exterior, ou do próprio adquirente, se este possuir domicílio no país. d) O ganho de capital apurado na referida operação deve ser calculado com base no custo de aquisição e no valor de alienação em moeda estrangeira ou em Real? O ganho de capital deve ser apurado conforme a variação, em reais, do custo de aquisição e o valor de alienação da participação societária, ambos calculados, também, em reais.