TEMA: CONCURSO DE PESSOAS (concursus delinquentium) CONCURSO DE AGENTES / CONCURSO DE DELINQUENTES / CO-AUTORIA/ CODELINQÜÊNCIA/PARTICIPAÇÃO INTRODUÇÃO Normalmente, os tipos penais referem-se a apenas uma pessoa, são realizados por só uma pessoa. Mas pode ocorrer de vários agentes praticarem o crime. Não é raro, pelos seguintes motivos: pode assegurar a execução do crime (êxito do empreendimento delituoso); impunidade; proveito coletivo do resultado do crime; circunstâncias pessoais; Pode ocorrer desde a elaboração intelectual até a consumação do delito. RESPONDEM PELO ILÍCITO O QUE AJUDOU A PLANEJÁ-LO, O QUE FORNECEU OS MEIOS MATERIAIS PARA A EXECUÇÃO, O QUE INTERVÉM NA EXECUÇÃO E MESMO OS QUE COLABORAM NA CONSUMAÇÃO DO DELITO ; CP anteriores: o CP de 1940 falava em co-autoria, que apenas é espécie do gênero codelinqüência; o CP 1969 CONCURSO DE AGENTES o CP 1984 CONCURSO DE PESSOAS (agentes abrange também agentes físicos, que causam modificação no mundo exterior). DISTINÇÃO ENTRE CRIMES PLURISSUBJETIVOS (concurso necessário de pessoas) E UNISSUBJETIVOS (concurso eventual): o UNISSUBJETIVOS (possível de ser executado por uma só pessoa). Ex: homicídio, furto, roubo etc. o PLURISSUBJETIVOS (só podem ser cometidos por duas ou mais pessoas). Ex: Bigamia - 235, antigo adultério - 240, rixa - 137, quadrilha ou bando mais de 3, etc. CONCEITO: Concurso de pessoas é a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal (Mirabete).
TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS Teoria Pluralística: Para cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado próprio. Haverá tantos crimes quanto for o número de agentes. É uma teoria subjetiva. Crítica: A ação de cada um dos agentes converge para uma ação única, por isso não corresponde a atividade autônoma. Objetivos e resultados são os mesmos. Teoria Dualística: Aqui haveria 2 crimes: Autores (Co-autores): Realizam a atividade principal (núcleo, verbo); Partícipes: Realizam atividade secundária, não a conduta nuclear descrita no tipo penal. Crítica: Mesmo com a concepção dupla, o crime continua sendo um só. Ocorre até da ação do autor ser menos importante que do partícipe. Teoria Monística/Unitária: Não distingue autor/partícipe, nem instigação e cumplicidade. Todo aquele que concorre para o crime causa-o em sua totalidade e por ele responde integralmente. CRIME UNO E INDIVISÍVEL. BRASIL: Desde o CP de 40 adotou esta teoria. No entanto, distingue a punibilidade entre autoria e participação. Regra: caput, 29 (teoria monística). Exceção: 1.º (teoria dualística). Fala-se então em TEORIA UNITÁRIA/MONISTA/MONÍSTICA TEMPERADA (MISTA) João Mestieri.
CAUSALIDADE FÍSICA E PSÍQUICA Com relação ao concurso, como visto, a teoria da equivalência das condições (conditio sine qua non) auxilia. Mas é um elemento material, objetivo do concurso. Deve haver também um elemento subjetivo. Deve haver a consciência, a vontade de participar da empreitada criminosa. Não precisa haver acordo prévio. Pode até ser desconhecida do verdadeiro autor. Ex: alguém quer matar pessoa de difícil acesso. Outro escuta e libera os caminhos. Mas a adesão deve ser com relação à ação e ao resultado. DEVE HAVER, PORTANTO, CAUSALIDADE FÍSICA E PSÍQUICA (liame subjetivo). Ex: empresta arma para matar alguém e instiga: a pessoa não mata e não altera sua vontade sem causalidade física; esquece a porta aberta e facilita o homicídio - sem liame subjetivo. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS PLURALIDADE DE PARTICIPANTES E DE CONDUTAS; RELEVÂNCIA CAUSAL DE CADA CONDUTA; VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE OS PARTICIPANTES; IDENTIDADE DE INFRAÇÃO PENAL. AUTORIA Não só quem pratica o núcleo do tipo penal, como também que se serve de outra pessoa como instrumento (autoria mediata). Pode ocorrer de mais de uma pessoa praticar a mesma infração penal. Se ignora que colabora, trata-se de co-autoria colateral. Se consciente e voluntariamente adere ao empreendimento criminoso:
Atos de execução Co-autoria Instiga, induz ou auxilia Participação CONCEITO DE AUTOR TEORIAS CONCEITO RESTRITO DE AUTOR (OBJETIVA): Autor é quem pratica a conduta nuclear do tipo penal. Nem todo que interpõe uma causa realiza o tipo penal, já que causação não é realização do delito. Assim, participação, instigação e cumplicidade são causas de extensão da punibilidade. o TEORIA OBJETIVO-FORMAL: Leva em consideração características exteriores do agir, a conformidade da ação com a descrição formal do tipo. Autor é aquele cujo comportamento se amolda ao tipo penal. Partícipe é quem contribui de qualquer outra forma. o TEORIA OBJETIVO-MATERIAL: Nem sempre o tipo penal descreve com clareza o tipo de ação, especialmente em crimes de resultado. O critério seria a maior perigosidade do autor com relação ao partícipe. Desconsiderando o critério subjetivo e sendo difícil diferenciar causa e condição, esse critério foi abandonado. CONCEITO EXTENSIVO DE AUTOR (SUBJETIVA): Leva em consideração a teoria da equivalência das condições, não distinguindo autoria de participação. Assim, p. ex., cúmplice e instigador seriam autores. Mas há tratamento diferenciado, que esta teoria classifica como sendo causas de restrição ou limitação da punibilidade. Assim, a teoria deve ser aplicada somando-se a um critério subjetivo (teoria subjetiva da participação) autor vontade de ser autor (quer o fato como próprio animus auctoris); partícipe vontade de ser partícipe (quer o fato como alheio animus socii). TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO: diferencia autor de executor. Facilita o instituto da co-autoria e da autoria mediata. Ao contrário das outras teorias, ela é objetivosubjetiva. AUTOR É QUEM TEM O PODER DE DECISÃO SOBRE A REALIZAÇÃO OU PARALISAÇÃO DO FATO. É QUEM EXECUTA A AÇÃO TÍPICA OU SE UTILIZA DE OUTREM, COMO INSTRUMENTO (AUTORIA MEDIATA). CONSEQÜÊNCIAS:
1. A REALIZAÇÃO PESSOAL E PLENAMENTE RESPONSÁVEL DE TODOS OS ELEMENTOS DO TIPO FUNDAMENTAM SEMPRE A AUTORIA; 2. AUTOR É QUEM EXECUTA O FATO UTILIZANDO A OUTREM COMO INSTRUMENTO (AUTORIA MEDIATA); 3. É AUTOR O CO-AUTOR QUE REALIZA UMA PARTE NECESSÁRIA DO PLANO GLOBAL ( DOMÍNIO FUNCIONAL DO FATO), EMBORA NÃO SEJA UM FATO TÍPICO, DESDE QUE INTEGRE A RESOLUÇÃO DELITIVA COMUM. Esta teoria aplica-se aos crimes dolosos (no culposo se perde o domínio do fato). Delito doloso: conceito restritivo (teoria objetivo-formal) + teoria do domínio do fato; Delito culposo: conceito unitário de autor (não distingue autoria de participação). AUTORIA MEDIATA Autor mediato é quem realiza o tipo penal servindo-se, para execução da ação típica, de outra pessoa como instrumento. O outro atua sem culpabilidade. Não ocorre quando: 1. O terceiro não é instrumento, mas autor plenamente responsável (dolo o autor mediato pode ser, no máximo, co-autor ou partícipe); 2. Nos tipos de mão-própia, que exigem a realização corporal da ação típica pelo autor; 3. Nos tipos especiais próprios, que exigem autores com qualificação especial; 4. Nos tipos culposos, por ausência de domínio do fato. Hipóteses em que ocorre a autoria mediata, quando ao autor atua em: a) erro; b) sem dolo; c) conforme o direito; d) sem capacidade de culpabilidade;
e) em erro de proibição inevitável; f) sem liberdade por força de coação ou de obediência hierárquica; g) sem intenção especial. Os pressupostos de punibilidade devem estar no autor mediato. Crimes especiais ou próprios: possível, desde que o autor mediato reunia as condições exigidas pelo tipo; CO-AUTORIA É A REALIZAÇÃO CONJUNTA, POR MAIS DE UMA PESSOA, DE UMA MESMA INFRAÇÃO PENAL. Não precisa de acordo prévio. A consciência de que atua em uma unidade delitiva é suficiente para o liame psicológico. PARTICIPAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO O CP não diz o que é. Mas indica isso no 1.º do art. 29. Pontos importantes: 1. Trata-se da intervenção em fato alheio onde se presume haver autor; 2. Não pratica o núcleo do tipo, mas sim uma conduta secundária que facilita, ajuda, contribui com a execução; 3. Para que a participação tenha relevância, o autor ou co-autores devem ter, ao menos, iniciado a execução da infração penal.
ESPÉCIES DE PARTICIPAÇÃO Várias são as formas de participação: instigação, determinação, chefia, organização, ajuste, cumplicidade etc. A doutrina divide em apenas duas formas: INSTIGAÇÃO E CUMPLICIDADE. INTIGAÇÃO CUMPLICIDADE PARTICIPAÇÃO MORAL (SUBJETIVA) PARTICIPAÇÃO MATERIAL INSTIGAÇÃO: PARTICIPAÇÃO MORAL -> Atua sobre a vontade do autor. Ele estimula, anima, reforça uma idéia já existente. Não participa da execução e não tem o domínio do fato. Não importa a forma para instigação (persuasão, conselho etc.). Deve se dirigir a um fato determinado e a autor(es) determinado(s). INDUZIR X INSTIGAR (aqui, induzir é espécie de instigar). Induzir = induzimento/determinação (cria a idéia). CUMPLICIDADE: PARTICIPAÇÃO MATERIAL -> O agente exterioriza a contribuição, auxilia. Ex: empresta uma arma de fogo, o carro para a fuga, a casa etc. Pode ocorrer desde a fase de preparação até a execução (VEJA, NÃO PARTICIPA DA FASE DE EXECUÇÃO, AUXILIA NA FASE DE PREPARAÇÃO). Pode ocorrer na hipótese de omissão: QUANDO HÁ DEVER DE AGIR (ex: vigilante deixa a porta aberta do estabelecimento para facilitar o furto). Basta dolo eventual. QUESTÕES COMUNS À INSTIGAÇÃO E À CUMPLICIDADE Em qualquer das formas, precisa haver eficácia causal e consciência de participar da ação de outra pessoa.
Não há relevância se o crime não for ao menos tentado. FUNDAMENTO DA PUNIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO DUAS TEORIAS 1- TEORIA DA PARTICIPAÇÃO NA CULPABILIDADE 2 - TEORIA DO FAVORECIMENTO OU DA CAUSAÇÃO 1 Teoria da Participação na culpabilidade: o partícipe era punido por corromper o autor, por convertê-lo em delinqüente. No entanto, basta que o autor cometa um ato típico e antijurídico. CRÍTICAS CULPABILIDADE É PESSOAL ADOÇÃO DA TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA T/A 2 Teoria do Favorecimento ou da causação: o partícipe era punido por favorecer ou induzir a prática de um injusto. É punido porque sua ação ou omissão contribui para o resultado/injusto, independentemente de culpabilidade. A vontade do partícipe está voltada para a execução do fato principal. O injusto do fato do partícipe depende do injusto do fato principal. É aplicada no BRASIL. PRINCÍPIO DA ACESSORIEDADE DA PARTICIPAÇÃO Assim, a participação é secundária que adere à principal, pois só assim terá relevância.
TEORIA DA ACESSORIEDADE EXTREMA TEORIAS TEORIA DA ACESSORIEDADE MÍNIMA TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA 1 Teoria da Acessoriedade Extrema: O fato principal deveria ser típico, antijurídico e culpável, excetuando-se agravantes e atenuantes. Assim, sempre que fosse inculpável o autor, também seria o partícipe. Acessoriedade absoluta! 2 Teoria da Acessoriedade Mínima: Basta o fato principal ser típico. Assim, quem induz o autor a agir em legítima defesa, p ex., responde pelo crime e o autor direto é absolvido. 3 Teoria da Acessoriedade Limitada: Exige o injusto (tipicidade e antijuridicidade). Assim, a acessoriedade com o fato principal é apenas quanto ao injusto. Já a culpabilidade é um fator pessoal/individual. Questão: pessoa que forja uma legítima defesa? Por essa teoria não seria partícipe. Solução: teoria do domínio do fato. É autor mediato. CONCURSO EM CRIME CULPOSO A doutrina alemã não admite. Jescheck diz que não é possível pela falta de acordo comum. Assim, a contribuição de cada um deve ser avaliada individualmente (cada um é autor acessório). Isto decorre da Teoria do domínio do fato; A doutrina espanhola admite, tanto para co-autores quanto para os partícipes. Aqui, o acordo não seria quanto ao resultado, mas quanto à conduta imprudente; No BRASIL, alguns autores dizem que é possível apenas para os co-autores, mas a visão mais acertada é a que nega a possibilidade. Não há vínculo psicológico nem domínio do fato. Bitencourt chega a dizer que é unânime a possibilidade na co-autoria, pelo mesmo argumento da doutrina espanhola. Ex: passageiro que instiga motorista a acelerar e este atropela alguém; acidente da gol. Não é. Juarez Cirino dos Santos, Nilo Batista etc. dizem que não há a possibilidade.
CONCURSO EM CRIMES OMISSIVOS Participação em crime omissivo é diferente de participação por omissão em crime comissivo. 1. PARTICIPAÇÃO EM CRIME OMISSIVO 2. PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO EM CRIME COMISSIVO PARTICIPAÇÃO EM CRIME OMISSIVO -> A participação ocorre através de um agir positivo que favorece o descumprimento do comando legal por parte do autor. Ex: paciente instiga o médico a não comunicar a existência de uma enfermidade contagiosa às autoridades competentes. Ele não é autor de delito autônomo, é partícipe do crime omissivo. A co-autoria não é possível para Ishida (Nucci admite). PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO EM CRIME COMISSIVO -> A participação ocorre pelo não agir. Ex: caixa que deixa o cofre aberto para facilitar o furto. Ele, com uma conduta omissiva, será partícipe de um crime comissivo. PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO EM CRIME OMISSIVO -> Sob a modalidade de instigação é impossível, pela falta de eficácia causal da inatividade. AGENTE IGUALMENTE OBRIGADO A AGIR EM CRIME OMISSIVO PRÓPRIO: Não há participação, mas autoria. Bitencourt e Ishida dizem que se houver anuência com a omissão do outro, poderia haver co-autoria. Ex: art. 246 (abandono intelectual) pais. Ex2: duas pessoas deixam de prestar socorro a pessoa ferida se não o fazem, individualmente, praticam, autonomamente o crime de omissão de socorro. Se houve acordo para não socorrer, serão co-autores. Mirabete diz que não é possível. CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS (comissivos por omissão): Bitencourt entende ser possível também, mesmo que o partícipe não tenha o dever de não se omitir. Se tivesse, seria autor ou co-autor (com vínculo subjetivo). O terceiro pode instigar o garante para que ele não impeça o resultado. Sua atividade é acessória/secundária e ele não tinha domínio da ação final, logo é partícipe. Já o
garante que não agiu é o autor, pois tinha domínio final do fato e dever jurídico de evitar o resultado. AUTORIA COLATERAL Duas ou mais pessoas realizam condutas convergentes, ignorando umas as outras, visando a execução do mesmo crime. Há ausência do vínculo subjetivo. A responsabilidade de cada um dos autores é limitada pelo dolo de cada um, individualmente considerados. Ex: homicídio atrás da moita. Autoria incerta: ignora-se quem produziu o resultado: abstrai-se o resultado e pune ambos por tentativa. MULTIDÃO DELINQUENTE Fato rotineiro. Linchamentos, brigas de torcida, invasão de propriedades etc. Normalmente, há o vínculo psicológico. Deve-se individualizar a participação de cada um dos intervenientes. Atenua-se a pena: art. 65, e. Agrava-se a pena: art. 62, I. PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL Dois elementos principais: eficácia causal e consciência de participar na ação comum. Mas, conforme o artigo 31, não será punida se o crime não foi ao menos tentado. Assim, as duas primeiras fases do iter criminis não são puníveis: elaboração mental e preparação do crime (desde que a última não constitua crime autônomo). Assim, não há eficácia causal e, como a participação é acessória, não será ela punível. Welzel diz que a tentativa de participação não é punível.
A exceção é quando os atos constitutivos da participação constituem crimes autônomos. Ex: incitação ao crime e formação de quadrilha. PUNIBILIDADE DO CONCURSO DE PESSOAS Como visto, adota-se a teoria monística, mas também a teoria restritiva do autor (distinguindo autor de partícipe). Abstratamente, todos concorrem a mesma pena. Mas no caso em concreto, cada um responde na medida de sua culpabilidade (art. 29) e, no caso do partícipe, de acordo com a importância causal de sua participação (art. 29, 1.º). Para o co-autor não precisaria este artigo. Mas é importante para o partícipe, pois a tipicidade se dá por norma de extensão. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA ( 1.º, art. 29, CP): Vale apenas para o partícipe, não para o co-autor. Como o co-autor contribui com a efetiva execução do crime, ele responde nos moldes do caput. Já o participe, quando sua contribuição for de menor importância, poderá ter a pena reduzida de 1/6 a 1/3, ficando inclusive aquém do mínimo legal. Esta diminuição é facultatica? Dotti e Mirabete entendem que sim (o partícipe poderia até ter uma intensidade de vontade igual à dos intervenientes). Bitencourt diz que a faculdade se dá dentro do limite legal, ou seja, 1/6 a 1/3, mas a redução se impõe. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA: É o desvio subjetivo de condutas. Ex: A determina que B dê uma surra em C. B vai lá e mata C por razões pessoais. Aplicase o parágrafo 2.º do art. 29. A responde por lesões corporais (a pena pode ser elevada até a metade se era previsível o homicídio). PROBLEMAS:
1. Crimes preterdolosos: há dolo no antecedente e culpa no conseqüente. Ex: lesão corporal seguida de morte. Assim, o autor responde pelo 129, 3.º e o partícipe pelo 129. A doutrina buscou distinguir para tornar mais justo: a. Excesso nos meios: O meio utilizado foi diferente do combinado com o partícipe. b. Excesso nos fins: se o resultado mais grave decorre de circunstância natural do fato ou de simples culpa do executor, a responsabilidade se comunica ao partícipe. Isso porque o partícipe concordou dolosamente com os meios utilizados que poderiam produzir o resultado mais grave. c. Por fim, se o excesso decorre de dolo especial do executor, somente este é responsável pelo crime mais grave. COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS, CONDIÇÕES E ELEMENTARES O artigo 30 do CP diz que não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. O problema está na distinção entre circunstâncias e condições. Circunstâncias: dados, elementos que circundam o fato principal. Não é a figura típica, mas pode aumentar ou diminuir sua gravidade. Podem ser objetivas fato objetivamente considerado (tempo, lugar, modo, meio de execução etc.) e subjetivas - relativas ao agente (qualidades, estado, parentesco, motivos do crime). Condições de caráter pessoal: relações do agente com o mundo exterior. Elementares do crime: dados, fatos, elementos e condições que integram o próprio tipo penal. As circunstâncias de caráter pessoal não se comunicam, já as objetivas comunicam. É a seguinte regra:
Circunstâncias e condições de caráter pessoal não se comunicam; Circunstâncias objetivas e elementares do tipo se comunicam, se entrarem na esfera de conhecimento dos participantes. Cada participante deve ter agido, ao menos, culposamente em relação à circunstância objetiva ou elementar do crime para haver a comunicabilidade. ARREPENDIMENTO DO PARTÍCIPE Só não será responsabilizado se conseguir evitar que o autor pratique o ato criminoso. Caso contrário, a participação é ineficaz Rogério Greco. PARTICIPAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO Ex: A induz B para induzir C a matar D. PARTICIPAÇÃO SUCESSIVA Ex: A induz B a matar C. D induz B a matar C. Um não sabia da conduta do outro.