Acórdão: 13.535/99/3 a Impugnação: 48.386 Impugnante: Metalgráfica São Miguel Ltda PTA/AI: 02.000111093-91 Origem: UF/Betim Rito: Sumário EMENTA Base de Cálculo Subfaturamento. Emissão de nota fiscal, acobertadora de saída de ativo fixo para reparos, consignando valor da operação inferior ao valor constante no certificado de seguro da mesma. Os dados apontados na nota fiscal comprovam estar a mercadoria ao abrigo da suspensão determinada pelo artigo 28, inciso I do RICMS/91. Obrigação Acessória Nota Fiscal Valor Inferior ao Real. Tratando-se de operação realizada ao abrigo da suspensão não cabe a aplicação da penalidade prevista no art. 55, inciso VII do RICMS/91. Impugnação procedente. Decisão unânime. RELATÓRIO A autuação versa sobre emissão de nota fiscal série única constando valor da mercadoria inferior ao valor real, apurado por meio de confronto entre a referida nota fiscal e o certificado de seguro. Na nota fiscal constava o valor da mercadoria R$ 80.000,00 e o valor para efeito de seguro de R$ 150.000,00. Inconformada, a Autuada apresenta, tempestivamente e por seu representante legal, Impugnação às fls. 14/17, aos seguintes argumentos: - a operação estava amparada pela suspensão do imposto, de acordo com o artigo 28, inciso I, V, do RICMS/91; - realizou seguro de R$ 80.000,00 pelo valor do maquinário enviado e um complemento de R$ 70.000,00 por perdas e danos que poderiam ser causados pela perda total do maquinário em caso de acidente; - requer prazo de 20 dias para apresentar a nota fiscal de devolução do maquinário. Pede o acolhimento da impugnação e a total desconsideração do Auto de Infração. 13535993ª.doc Publicado no Diário Oficial em 28/10/1999 - Cópia WEB 1
Contra esta impugnação a DRCT/SRF apresenta réplica às fls. 44/48, aos fundamentos que se seguem: - afirma que a suspensão da incidência do ICMS, estabelecida no artigo 28, inciso I do RICMS/91 para esse tipo de operação, foi respeitada, tendo sido cobrada, apenas, a Multa Isolada prevista no artigo 55, inciso VII da Lei 6.763/75; - mesmo na suspensão deve constar o valor real da mercadoria, uma vez que esta é temporária e não existindo o retorno da mercadoria no prazo de 180 dias da remessa será este valor para a base de cálculo do imposto devido; - a impugnante não anexou nota fiscal de retorno ou autorização de prorrogação, mesmo tendo se passado mais de 180 dias entre a remessa da mercadoria constante na nota fiscal autuada e a apresentação da impugnação. Não faz sentido dar mais prazo para a apresentação da nota fiscal de retorno, pois, a Impugnante, se tivesse recebido de volta a mercadoria dentro do prazo estipulado, já a teria apresentado. O artigo 98 da CLTA/MG determina que os documentos que constituem prova devem ser anexados à impugnação; - não pode ser acatado que o valor do seguro seria parte referente ao maquinário e parte referente às possíveis perdas que poderiam ocorrer em caso de acidente, pois no certificado consta o valor total embarcado de R$ 150.000,00, ou seja, o valor da mercadoria transportada. Requer a manutenção integral da multa aplicada e a desconsideração da Impugnação. DECISÃO É discutido no presente trabalho a exigibilidade de Multa Isolada referente a saída de mercadoria, parte do ativo fixo da Impugnante, para reparos constando em nota fiscal valor inferior ao constante do certificado de seguro que acobertava o transporte. Observando-se as argumentações das partes e a documentação anexa aos autos passamos a decidir. Preliminarmente, gostaríamos de destacar que a suspensão da incidência do ICMS, determinada pelo artigo 28 - inciso I do RICMS/91, foi respeitada pelo Fisco, tendo sido cobrada, apenas, a Multa Isolada prevista no artigo 55 - inciso VII da Lei nº 6763/75. Assim dispõe o citado artigo 28 do RICMS/91: 13535993ª.doc Publicado no Diário Oficial em 28/10/1999 - Cópia WEB 2
Decreto 32.535/91 Art. 28 A incidência do imposto fica suspensa nas operações relativas à circulação de: I- Mercadoria ou bem destinados a conserto, reparo ou industrialização, total ou parcial, dentro ou fora do Estado, a contar de 1º de março de 1991, observado o disposto nos 1º e 3º, ressalvadas as operações para fora do Estado de remessa ou retorno de sucata e de produto primário de origem animal, vegetal ou mineral, caso em que a suspensão da incidência do imposto fica condicionada aos termos fixados em protocolo celebrado entre este Estado e outra unidade da Federação; 1º - No caso do inciso I, a mercadoria deverá retornar no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da respectiva remessa, prazo este que poderá ser prorrogado por até igual período, por decisão da repartição fazendária da circunscrição do remetente, admitindo-se nova prorrogação de até 180 (cento e oitenta) dias. 3º - Se a mercadoria não retornar nos prazos estipulados nos parágrafos anteriores, ficará descaracterizada a suspensão, considerando-se como ocorrido o fato gerador do imposto na data da remessa (...) Dois pontos devem ser destacados e analisados para que se possa chegar à conclusão sobre a possibilidade de cobrança do imposto como se pretende neste trabalho: 1º) Está descaracterizada a aplicabilidade do instituto da suspensão? De pronto podemos lembrar que a própria fiscalização reconhece a não incidência do imposto ao cobrar apenas a Multa Isolada. Ademais, acresça-se aqui o fato de que a nota fiscal tinha como data de emissão e saída o dia 03/08/95, mesmo dia da autuação. Constava no corpo da nota fiscal a seguinte expressão: OBS: Máquina Recravadeira Litográfica Off Set Mailander, com seu alimentador motor/redutor e rolos. **** Bem pertencente ao nosso ativo fixo, que ora lhe enviamos para reparos, conserto, com posterior retorno a nossa empresa em tempo hábil. **** ICMS suspenso por trata-se de bens destinado a conserto, conforme o art. 28, inciso I do RICMS/MG. Conforme demonstrado pela transcrição do art. 28, 1º o prazo da suspensão é de 180 (cento e oitenta) dias, admitindo-se ainda nova prorrogação de até 13535993ª.doc Publicado no Diário Oficial em 28/10/1999 - Cópia WEB 3
180 (cento e oitenta) dias. A Impugnação foi apresentada no dia 1º de Março de 1996, não estando portanto vencido nesta oportunidade o referido prazo. Não estando vencido este prazo, ainda que estivesse configurada saída abaixo do valor real, no momento da autuação nenhum prejuízo existiria aos cofres públicos, pois não era devido qualquer tributo. 2º) Possibilidade de cobrança efetuada. Nesta análise, torna-se de vital importância destacar que a operação descrita na nota fiscal não se trata de circulação de mercadoria, mas de remessa de um bem para conserto. Nesse exato sentido, transcrevemos trecho de lavra de Ricardo Mariz de Oliveira, analisando a pertinência do crédito tributário: Com efeito, o Código Tributário Nacional CTN impõe normas gerais de direito tributário que necessariamente limitam a ação do legislador ordinário e do aplicador da lei. Assim, quando a Constituição da República define as competências tributárias tomando determinados fatos como eventos passíveis de tributação pela União, Estados ou Municípios, exige que as imposições tributários ocorram sobre esses fatos, não deixando margem para extensão dos campos tributários por meio de ficções ou presunções jurídicas. Da mesma forma, quando o CTN explica o fato gerador e a base de cálculo de cada tributo previsto na Constituição, nem por ficção ou presunção o legislador ordinário pode ultrapassar esses limites ao definir a hipótese de incidência, assim como o aplicador da lei não pode ultrapassar os mesmos limites ao verificar a ocorrência do fato imponível. Igualmente, quando o CTN prevê que a obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador, que o fato gerador é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, e que o lançamento constitui o crédito tributário e consiste no procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência de um fato gerador (art. 113, par. 1º, 114, 116 e 142) uma tal ocorrência não pode existir por ficção legal, ou ser declarada existente e efetivada por presunção legal. Muito menos por meros indícios ou presunções do homem. ( g.n., IX Simpósio Nacional de Direito Tributário, editora Resenha, pag. 275). Diante do exposto, ACORDA a 3ª Câmara de Julgamento do CC/MG, à unanimidade, em julgar procedente a Impugnação. Participaram do julgamento, além dos signatários, os Conselheiros Laerte Cândido de Oliveira e Cleomar Zacarias Santana. 13535993ª.doc Publicado no Diário Oficial em 28/10/1999 - Cópia WEB 4
Sala das Sessões, 18/06/99. Mauro Heleno Galvão Presidente/Revisor Luciana Mundim de Mattos Paixão Relatora LMM/MLR/bs 13535993ª.doc Publicado no Diário Oficial em 28/10/1999 - Cópia WEB 5