Responsabilidade Civil dos Administradores e Sócios da Sociedade E Teoria da Perda de uma Chance 15.08.13

Responsabilidade Civil dos Administradores e Sócios da Sociedade E Teoria da Perda de uma Chance 15.08.13

I) INTRODUÇÃO Administração da sociedade Responsabilidade civil dos sócios e administradores Teoria da perda de uma chance

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE a) Sócio x Administrador Qual é a natureza: trabalhista ou societária Sobre a natureza trabalhista: - não eventualidade? - subordinação? - Súmula 269 TST: Empregado Eleito para Ocupar Cargo de Diretor - Contrato de Trabalho - Relação de Emprego - Tempo de Serviço. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. (grifo nosso) b) Deveres do Administrador: (1) Diligência; (2) Desvio de Finalidade; (3) Dever de Lealdade; e (4) Informação. - usaremos como base a lei das sociedades anônimas, mas valem os comentários para os outros tipos societários.

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE 1) Dever de Diligência 1.1) Base Legal: Art. 153.: O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. (Lei das Sociedades Anônimas) (grifo nosso) O bom pai de família X Administrador competente Duty of care Direito norte-americano Posso aferir a culpa ou dolo através de perícia?

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE 1.2) É uma obrigação de meio. - Observe-se a doutrina do Professor Fábio Ulhoa Coelho: O administrador diligente é aquele que emprega na condução dos negócios sociais as cautelas, métodos, recomendações, postulados e diretivas da ciência da administração de empresas. O dever de diligência, portanto, corresponde a obrigações de meio e não de resultado. (grifo nosso) (Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2 : direito de empresa / 17. Ed. São Paulo : Saraiva, 2013. P. 274)

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE 2) Desvio de finalidade 2.1) Base Legal: Art. 154.: O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. 1º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres. 2 É vedado ao administrador: a) praticar ato de liberalidade à custa dacompanhia;b) sem prévia autorização da assembléia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito; c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo. (grifo nosso)

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE 3) Dever de Lealdade 3.1) Base Legal: Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir.

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE 3) Dever de Lealdade 3.2) Doutrina sobre o dever de lealdade dos administradores: A lealdade do administrador à companhia deve ser absoluta, indivisa e integral, no sentido de que, quando se tratar do interesse da companhia propriamente dita, a lealdade é inderrogável e, em princípio, não sofre relaxamento de qualquer espécie, ressalvado o grupo de sociedade e outras situações em que haja negócios com partes relacionadas em que se receba o pagamento compensatório adequado,a teor do art. 245 da LSA. (LAMY FILHO, Alfredo e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das Companhias, vol. I. Rio de Janeiro: Forense, p. 1129.)

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE 3.2) Questões a se fazer enquanto administrador dever de lealdade próximo a falta de diligência? Não posso me envolver em operações que tenha interesse? Interesses Próprios X Interesse Social? Posso contratar comigo mesmo?

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE 4) Informação ao Mercado 4.1) Base Legal: Artigo 157 da Lei das Sociedades Anônimas. 4.2) Sociedade Anônima Aberta Informações aos acionistas Modificações na posição acionária Fatos relevantes Transparência das informações = Full Disclore Igualdade de condições

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE 4) Informação ao Mercado Insider Trading: sendo praticamente uma transcrição das leis societárias e do mercado de capitais norte-americanos, traz para o nosso sistema jurídico o standard of loyalty, que, naquele país, constitui um dos princípios da conduta dos administradores e este sistema baseia-se no caráter fiduciário das funções de administrador, assim a quebra do dever de lealdade (breach of duty of loyalty) é considerada lesiva não somente à companhia como também a seus acionistas e se caracteriza, principalmente, pela prática de insider trading,ou seja, negociação de compra e venda de valores imobiliários feita pelos administradores ou por quem deles obteve de qualquer forma informações relevantes, no período em que tais informações não foram ainda divulgadas junto ao mercado, de forma ordinária ou extraordinária, conforme as circunstâncias. (grifo nosso) (CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 3º. vol., Arts. 138 a 205. São Paulo: Saraiva, 2009, págs. 292 a 311.)

II) ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE 4) Informação ao Mercado Ainda sobre o Insider Trading: Lei da Comissão de Valores Mobiliários Art. 27-D.: Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários: Pena reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime. (grifo nosso)

III) Responsabilidade Civil dos Administradores e Sócios a) Base Legal: Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. (grifo nosso) (Lei das Sociedades Anônimas) - Cabe responsabilização: Prejuízos causados por culpa ou dolo Violação de lei ou estatuto

III) Responsabilidade Civil dos Administradores e Sócios b) Responsabilidade Objetiva ou Subjetiva Objetiva: não é necessário demonstrar a culpa Subjetiva: é necessário demonstrar a culpa - Na prática sempre é preciso fazer a defesa... c) Solidariedade entre administradores? Sim! - Sugestão: consignar em ata de reunião eventual não concordância.

III) Responsabilidade Civil dos Administradores e Sócios d) Sócios, cuidado: o voto abusivo também pode ser responsabilizado! Base legal: Art. 117, LSA Situação privilegiada Abuso de Poder Indenização por danos materiais

IV) DECISÕES 1) Sociedade comercial. Anônima. Venda de bem ao administrador. Inadmissibilidade. Negócio realizado por preço vil. Nulidade. Desconstituição operada. Perdas e danos, no entanto, não devidas, vez que não demonstrado... Aplicação do art. 156 da Lei 6.404/76. (RT 625/57) 2) É pacífica a jurisprudência desta corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não enseja a responsabilização pessoal do dirigente da sociedade. Para que este seja pessoalmente responsabilizado é necessário que se comprove que agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes. 3. A comprovação da responsabilidade do sócio, a cargo do exeqüente, é imprescindível para que a execução fiscal seja redirecionada, mediante citação do mesmo. (STJ no REsp 397074/BA, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJU 22.4.2002, p. 198; RSTJ 163/76)

IV) DECISÕES 3) Já decidiu o Colegiado da CVM que: embora os parágrafos do art. 154 tratem de questões que pode ser inseridas dentro do dever de lealdade lato sensu, o caput do art. 154 apenas vincula a atuação dos administradores, ao estilo do que faz o parágrafo único do art. 117 com relação ao acionista controlador, não só ao interesse da companhia, mas, também, às exigências do bem público e da função social da empresa (Colegiado da CVM, PAS CVM 21/04). 4) Dissolução e Liquidação de Sociedade. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Responsabilidade do Administrador. Exadministrador que mesmo contratualmente não figurando como sócio da empresa, faticamente participou das manobras para a dissipação do patrimônio da falida. Decisão mantida. (grifo nosso)(ai nº 70017554668, TJ/RS, Rel. Artur Arnildo Ludwig, de 14/06/2007)

IV) DECISÕES 5) Representação comercial. Contrato. Sociedade anônima. Interesse de diretor. Incide a regra do art. 156, 1º, da Lei 6.404/76 (S/A) sobre o contrato celebrado com representante comercial, no interesse de um de seus diretores, contendo cláusulas inusuais e lesivas aos interesses da representada, entre elas a da determinação de prazo longo de dez anos e previsão de indenização correspondente ao total das comissões devidas pelo tempo restante,emcasoderescisãodocontrato. (grifo nosso) (STJ, RESP 156076/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 29.06.1998, p. 201)

IV) TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE a) Responsabilidade Civil b) Sérgio Cavalieri Filho: O direito pátrio, onde a teoria vem encontrando ampla aceitação, enfatiza que a reparação da perda de uma chance repousa e, probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo. È preciso, portanto, que se trate de uma chance séria e real, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada. Aqui, também, tem plena aplicação o princípio da razoabilidade. A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de um fato consumado, não hipotético. Em outras palavras, é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória. A vantagem esperada pelo lesado não pode consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo, do contrário estar-se-ia premiando os oportunismos, e não reparando as oportunidades perdidas. (Cavalieri, Sérgio Filho; Programa de responsabilidade civil, 9ª Ed.: Malheiros; Pág. 77.)

IV) TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE c) Jurisprudência: Indenização. Perda de uma chance. A chamada teoria da perda da chance, dotada em tema de responsabilidade civil, aplica-se quando o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável. (REsp 1.104.665-RS, STJ, 3ª Turma, 9-6-2009, Rel. Massami Yeda.)

V) CONCLUSÕES - Boas práticas de governança corporativa (IBGC: sistema pela qual as organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre proprietários, conselho de administração, diretoria e órgãos de controle. As boas práticas de governança corporativa convergem princípios em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor da organização, facilitando seu acesso ao capital e contribuindo para sua longevidade ). - Notícia da agência Estado (10.09.2008): Conselhos de empresas mudam após escândalo com derivativos de Aracruz e Sadia - Preocupação com a transparência aumentou, a gestão de riscos ficou mais sofisticada e os conselheiros estão mais próximos do que, por definição, deveria ser o seu papel (in http://economia.ig.com.br/mercados/2012-09- 10/conselhos-de-empresas-mudam-apos-escandalo-com-derivativos-de-aracruz-e-sadia.html) - Atos dos administradores e sócios devem ser pautados no dever de diligência e no melhor para a consecução das suas atividades sociais.

MUITO OBRIGADO! DANIEL BUSHATSKY (daniel@advocaciabushatsky.com.br) (11) 3257-8766