Turma e Ano: Turma Regular Master B (2015) Matéria / Aula: Direito Administrativo Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Fernanda Helena Aula 02 Provimento originário de cargo público Previsto no art. 8º da lei 8.112/90, o provimento do servidor se divide em: provimento originário (nomeação) e provimento derivado (promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução). Art. 8º da lei 8.112/90. São formas de provimento de cargo público: I - nomeação; II - promoção; III - ascensão; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) IV - transferência; (Execução suspensa pela RSF nº 46, de 1997) (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) V - readaptação; VI - reversão; VII - aproveitamento; VIII - reintegração; IX - recondução. A reintegração, a recondução e o aproveitamento são formas de provimento constitucionais e estão previstos no art. 41, 2º e 3º da CRFB/88. Art. 41 da CRFB/88 (...) 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Investidura do servidor público
Para Hely Lopes Meireles, a investidura é um ato administrativo complexo, pois a investidura, assim como a aposentadoria do servidor, deve ser confirmada pelo respectivo tribunal de contas, art. 71 III da CRFB/88. Art. 71 da CRFB/88. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; Atenção! A súmula vinculante nº 13 disciplina a nomeação para cargos em comissão, com o escopo de acabar com o nepotismo. Segundo o professor, a parte do dispositivo que excetua a apreciação do TC para os cargos de provimento em comissão deve sofre alteração por EC a fim de adequar a letra da lei à interpretação do STF. Assim, o TC deve apreciar a nomeação para cargo de provimento em comissão. Para o professor, a investidura é um processo administrativo em que a nomeação é um ato, a posse é outro ato e o exercício é outro ato. Mas em uma prova, a melhor resposta é a que define a investidura como um ato administrativo complexo. Nomeação A nomeação é o provimento originário que dá início a sequencia da investidura. Para o cargo efetivo, antes da nomeação há o concurso público. É possível o edital de concurso público trazer restrição de sexo, cor, idade e estado civil para a participação do certame? R. sim, é possível! Desde que acompanhada da devida motivação, porque, sem a devida motivação, caracteriza discriminação art. 7º XXX c/c art. 39 3º da CRFB/88. Art. 7º da CRFB/88. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Art. 39(...) 3º da CRFB/88. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
Importante! As restrições para a participação em concurso público devem ser estabelecidas em lei (lei que define o plano de carreira do cargo a ser ocupado). Ou seja, o edital não pode, sozinho, estabelecer essas restrições. Entretanto, é possível que algumas bancas considerem correta a assertiva que menciona apenas o edital como fonte de produção para as restrições em concurso público. Candidato habilitado dentro do número das vagas do concurso A nomeação do candidato habilitado dentro do número de vagas no edital é um direito do candidato ou uma faculdade da administração? Essa discussão está pacificada e, segundo o entendimento do STJ, o candidato habilitado dentro do número de vagas tem direito à nomeação. Obs.: Lembrando que a dotação orçamentária pode fundamentar a não nomeação de um candidato aprovado dentro do número de vagar em edital, porque o interesse de todos, relacionado ao orçamento, é superior ao interesse individual do candidato aprovado, com direito à nomeação. Em última análise, a nomeação fica a cargo do administrador. Atenção! O único direito absoluto que o candidato habilitado dentro do numero de vagas no edital tem é o de ser nomeado, caso seja preterido na ordem de classificação. Excesso de gasto orçamentário A LRF tem a finalidade de impedir que o administrador cometa irregularidades fiscais, e no seu parágrafo único do art. 22 traz restrições para que não seja ultrapassado o limite global das despesas com pessoal, que pode ser um dos fundamentos para que a administração não nomeie o concursando habilitado dentro do número de vagas no edital. Para o professor, o STJ teria que citar o inciso IV do art. 22 da LRF quando diz que a nomeação é um direito do candidato habilitado no numero de vagas do edital, porque, na prática, caso as despesas com pessoal ultrapasse o limite global, o administrador que nomear servidores poderá incorrer em crime de responsabilidade fiscal. Art. 22 da LRF. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 será realizada ao final de cada quadrimestre. Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no excesso:
I - concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição; II - criação de cargo, emprego ou função; III - alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa; IV - provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança; V - contratação de hora extra, salvo no caso do disposto no inciso II do 6o do art. 57 da Constituição e as situações previstas na lei de diretrizes orçamentárias. Para fins de concurso público a nomeação do candidato habilitado dentro do numero de vagas é um direito. Estágio experimental (curso de formação) É a última fase de alguns concursos públicos e não deve ser confundida com o estágio probatório. Durante o estágio experimental o sujeito ainda é candidato e, caso não passe nesse curso, o candidato é desclassificado do concurso. O estágio probatório é depois do exercício e o sujeito já é servidor. Posse É o momento da investidura e o sujeito já pode ser considerado um servidor, arts. 2º c/c 7º da lei 8.112/90. Art. 2º da lei 8.112. Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. Art. 7o da lei 8.112. A investidura em cargo público ocorrerá com a posse. Atenção! Quando o concursando não comparece ao ato de posse ele não será exonerado, pois ainda não é servidor. Nesse caso, o ato de provimento desse concursando é tornado sem efeito e, então, é chamado o candidato subsequente na classificação, art. 13 6º da lei 8.112/90. Art. 13 6o da lei 8.112/90. Será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer no prazo previsto no 1o deste artigo. Art. 13 1o da lei 8.112/90. A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97).
Atenção! No caso do candidato que assinou o termo de posse, mas não se apresentou para o exercício da função, este deverá ser exonerado de ofício, art. 34 parágrafo único, II da lei 8.112/90. Art. 34 da Lei 8.112/90. A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do servidor, ou de ofício. Parágrafo único. A exoneração de ofício dar-se-á: II - quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido. A maioria dos direitos dos servidores públicos concursados (dentre os quais, o mais importante, a estabilidade) começam a fluir a partir do momento da entrada em exercício, pois é a partir dela que o servidor começa a trabalhar. Art. 41 da CRFB/88. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Estabilidade no serviço público É apenas para o servidor público concursado para cargo efetivo e é adquirida depois de 03 anos de estágio probatório, contados a partir do exercício art. 41 da CRFB/88. Art. 41 da CRFB/88. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Esse prazo para atingir a estabilidade, que a EC. Nº 19 aumentou de 02 para 03 anos, não alcançou o servidor vitalício. A vitaliciedade continua com o prazo de 02 anos, art. 95 I e 128 I a da CRFB/88. Art. 95 da CRFB/88. Os juízes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; Art. 128 (...) 5º da CRFB/88. Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: I - as seguintes garantias: a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;
Obs.: a Vitaliciedade também é chamada de estágio confirmatório, mas não diferença alguma entre os termos. Atenção! Em 1998, alguns autores defendiam a tese de que o prazo para a estabilidade mudou de 02 anos para 03 anos, mas que o estágio probatório continuaria em 02 anos. Houve até um parecer do Ministério do planejamento dizendo que o estágio probatório era em 02 anos e a estabilidade em 03 anos. Para a Prof.ª Di Pietro o estágio probatório passou para 03 anos, junto com o prazo para a aquisição da estabilidade. O STF já teve decisão confirmando que o estágio probatório deve ser comletado em 03 anos, a AGU já lançou orientação normativa no mesmo sentido. Essa discussão tem sentido, porque existem vantagens que são alcançadas apenas para os servidores que já concluíram o estágio probatório, por exemplo, a remoção, que qualquer servidor tem direito, art. 36 da lei 8.112/90. Já a licença para tratar de assuntos particulares só o servidor estável pode pedir, art. 91 da lei 8.112/90. Art. 36 da lei 8.112/90. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Art. 91 da lei 8.112/90. A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até três anos consecutivos, sem remuneração. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001) Assim a interpretação acerca da aplicação de uma vantagem institucional, quer seja na constituição, quer seja no estatuto, a regra é a seguinte: se o dispositivo menciona estabilidade, esta vantagem só poderá ser gozada após a estabilidade, se o dispositivo só menciona servidor, todos os servidores são alcançados, inclusive os que estão em estágio probatório. Obs.: a estabilidade é o maior direito do servidor concursado, mas ela foi flexibilizada com a EC. Nº 19/98 que criou a exoneração do servidor estável por excesso de gasto orçamentário, o servidor estável, mesmo sem dar causa, pode ser exonerado. Obs.: emprego público, mesmo o concursado, não gera estabilidade. A estabilidade é só para cargo público, o celetista é protegido pelo FGTS. Provimento derivado de cargo público Reintegração
Prevista no 2º do art. 41, primeira parte da CRFB/88 e é um processo judicial específico que tem como escopo a anulação da demissão do servidor por meio da sentença de mérito. É uma ação ordinária de anulação de ato administrativo ou processo judicial de reintegração. Art. 41 (...) 2º da CRFB. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado (...) Atenção! Essa previsão é importante, pois denota que não há contencioso administrativo no Brasil, que é a Administração julgando a Administração e fazendo coisa julgada. Aqui, a Administração também julga, mas não faz coisa jugada. Em sentido formal, é possível entender a formação de coisa julgada administrativa, bastando para isso que não haja mais a possibilidade de recurso dentro da esfera administrativa. Em outras palavras: Materialmente, a coisa julgada só ocorre na esfera do judiciário. Assim, ao usar a expressão contencioso administrativo será o mesmo que dizer que o processo está sendo analisado pela administração e, ao usar a expressão coisa julgada administrativa, se quer dizer que não cabe mais interposição de recurso do PAD. O 2º do art. 41, primeira parte da CRFB/88 faz referencia ao servidor estável, entretanto, o servidor em estágio probatório pode fazer uso dessa ação, desde que prove ao magistrado que a sua exoneração foi por motivo de perseguição, por exemplo. Assim, esse servidor, não estável, volta ao cargo, não pela reintegração, mas sim pelo efeito ex tunc da anulação do ato administrativo, retroagindo à data do ato ilegal e desfazendo todos os efeitos por ele produzidos. Esse servidor volta ao cargo para completar o estágio probatório. Recurso administrativo O recurso administrativo, além do processo judicial e do processo penal concomitante, é outro caminho que o servidor pode tomar para obter os efeitos da reintegração. Antes de o servidor demitido entrar com um pedido judicial de reintegração, ele pode fazer uso do recurso administrativo previsto nos arts. 28 c/c 174 da lei 8.112/90. Art. 28 da lei 8.112/90. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. Art. 174 da lei 8.112/90. O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. 1o Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da família poderá requerer a revisão do processo.
2o No caso de incapacidade mental do servidor, a revisão será requerida pelo respectivo curador. Atenção! Em regra, o efeito do recurso administrativo é devolutivo, art. 61 da lei 9784/99. Art. 61 da lei 9.784/99. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Processo penal concomitante Há uma trilogia de artigos, na lei 8.112/90, que esclarece a reintegração feita pelo efeito da sentença penal na esfera administrativa. O servidor comete um peculato, caso seja condenado ele vai ser preso, demitido e vai ter que ressarcir os cofres públicos, concomitantemente, sem caracterização do bis in idem. Assim, caso o servidor seja condenado penalmente, essa sentença penal condicionará as outras esferas; entretanto, caso seja absolvido, a sentença de absolvição só condicionará a esfera administrativa em caso de negativa de autoria ou de inexistência de materialidade. Atenção! A falta de prova, a atipicidade penal ou qualquer outra forma de absolvição em que restar dúvidas sobre a acusação na esfera penal será acobertada pelo in dubio pro reo. Mas, na esfera administrativa, apenas a absolvição por negativa de autoria ou por inexistência de materialidade produzirá efeitos positivos à reintegração do servidor. Art. 121 da lei 8.112. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. Art. 125 da lei 8.112. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. Art. 126 da lei 8.112. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. Atenção! Seja qual for o caminho perseguido pelo servidor: ação ordinária de anulação de ato administrativo previsto na CRFB; recurso administrativo previsto no art. 28 da lei 8.112/90; efeito da sentença penal na esfera administrativa prevista no art. 126 da lei 8.112/90: (i) o reintegrado volta literalmente ao lugar que ocupava e (ii) será ressarcido de todas as vantagens funcionais que deixou de perceber. Quanto às perdas funcionais, resultantes da reintegração do servidor absolvido em processo penal, é possível cumular dano moral? R. Sim. Mas é preciso lembrar que dano moral não é perda funcional. Para isso, é preciso ingressar com ação própria.
Obs.: caso o cargo do servidor reintegrado tenha sido extinto, transformado em outro ou, de alguma forma, não possa mais ser ocupado por este servido, a solução para esse problema deverá ser a mesma apresentada aos servidores da ativa, que ocupavam o mesmo cargo, há época de tais mudanças. Cargo do reintegrado preenchido Entretanto, caso o cargo esteja preenchido por outro servidor, este, se estável, deixará o cargo e será reconduzido, para que o servidor reintegrado tome posse. Constitucionalmente falando, não existe recondução com vida própria, pois ela só nasce com a reintegração, por este motivo é que a recondução e a reintegração estão no mesmo parágrafo do art. 41 da CRFB. Art. 41 (...) 2º da CRFB/88. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se ESTÁVEL, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Atenção! A recondução abrange apenas os servidores estáveis. O servidor não estável que ocupa a vaga do servidor reintegrado será desligado do serviço público. Súmula 22 do STF: O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo. O que pode ser extraído desta súmula do STF é o entendimento de que se o estágio probatório não protege o servidor contra a extinção do cargo, também não protege contra a reintegração do antigo possuidor do cargo. Atenção! Essa súmula não é sobre recondução, mas, a contrário senso, ela permite construir o entendimento de que o servidor não estável que ocupa a vaga de servidor reintegrado será desligado do serviço público. A recondução é consequência da reintegração, mas a lei 8.112/90 tem uma recondução com vida própria prevista no seu art. 29, I, que não precisa de reintegração. Art. 29 da Lei 8.112/90. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;