Curso/Disciplina: Noções de Direito Administrativo Aula: Noções de Direito Administrativo - 20 Professor : Leandro Velloso Monitor : Virgilio Frederich Aula 20 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - PARTE 3. 1. Alteração dos Contratos. Continuação de conteúdo relativo aos contratos administrativos. O administrador público exerce suas atividades através de atos administrativos ou contratos, que são todos os ajustes bilaterais que podem ser feitos pela Administração Pública e podem ser de qualquer tipo, dentre estes destaca-se o contrato administrativo. O contrato administrativo é, em regra, formalizado após licitação e tem que ser executado, gerando seus efeitos. Os contratos são executados pela contratada de forma direta e tem a exclusiva responsabilidade para executar suas atividades (civil, ambiental, trabalhista). Os contratos são comutativos e podem ser alterados no caso de necessidades extraordinárias, fatos supervenientes e situações extravagantes decorrentes da relação do contrato. Em relação à alteração dos contratos, a primeira forma de alterar o contrato é alteração do objeto, dando-se de forma unilateral em regra, conforme inciso I do artigo 65 da Lei 8.666/1993 1 : Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; Página1 Uma forma de alteração é a qualitativa que cuida das especificações e do objeto do contrato para uma melhor adequação do ajuste, que pode ser em razão de erro de projeto, em razão de alteraração de especificações, conforme artigo 65, inciso I, alínea a (não se trata de qualidade para eficiência, mas adequação das especificações). Por exemplo: empresa C foi contratada para asfaltar 100 km de rodovia entre as cidades A e B, porém a rodovia fora ampliada recentemente. O administrador pode alterar o 1 Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm
contrato unilateralmente o objeto do contrato incluindo a parte nova da rodovia mediante contraprestação pecuniária dentro do limite de 25% para obras e serviços e 50% para reformas de edificações e reforma de equipamentos, conforme parágrafo 1º do artigo 65 da Lei 8.666/1993: 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. Na alínea b do inciso I, tem-se a alteração quantitativa. Exemplo: uma empresa é contratada para oferecer marmitas a 100 detentos, porém em decorrência de aumento de criminalidade e da quantidade de detentos, a necessidade de refeições sofreu acréscimo. Então a quantidade do contrato realizado poderá ter a sua quantidade de marmitas alterada em até 25% do valor do contrato. 8.666/1993: Em relação à alteração do valor do contrato, conforme previsão no artigo 65, inciso II da Lei II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). Página2 O preço do contrato é certo, líquido e fechado. Por uma situação superveniente, extraordinária, extravagante, posterior à assinatura do contrato, pode-se alterar o valor do contrato para manutenção do equilíbrio econômico financeiro, evitando enriquecimento ilícito e prejuízo da empresa contratada. Nas hipóteses da inciso II, garante-se a necessidade de alteração do contrato, destacando-se a alínea d, que traz como hipóteses: -Fato do príncipe; -Fato do administração;
-Caso fortuito ou força maior; -Álea, circunstância extraordinária, extracontratual Fatos extraordinários. É a revisão do contrato por fatos imprevisíveis ou previsíveis com resultados incalculáveis. Fato do príncipe é uma atitude do Estado que pode levara a um desiquilíbrio do contrato, fazendo com que o administrador seja obrigado a mudar o valor do contrato para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro. É uma fato estatal genérico do Poder Público Caso fortuito ou força maior, definidos no artigo 393 do Código Civil 2 : Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. São circunstâncias ou fatos que independem das vontades das partes. Fato da Administração é uma atitude do contratante que pode causar o desequilíbrio contratual. Exemplo: suspensão da execução do contrato por até 120 dias para obter dinheiro para pagar o contrato. Esta atitude é lícita, mas pode ter causado um desiquilíbrio nos preços do contrato. Áleas são circunstâncias que fogem do contrato após sua assinatura que ensejam a necessidade da alteração do valor. 2. Reajuste. É uma atualização monetária devida e ocorre a cada doze meses a partir da data da entrega da proposta. Por exemplo: a empresa entrega a proposta em maio, a licitação é finda em agosto e contrato assinado em outubro, assim, o mês base para o reajuste é maio. O valor da proposta deve ser honrado, então o prazo para concessão do reajuste é contado da entrega da proposta e não da assinatura contrato. Quando há dispensa de licitação ou sua inexigibilidade é a data da entrega da proposta do processo de contratação, conforme artigo 55, inciso III da Lei 8.666/1993: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; Página3 2 Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm
3. Inexecução dos contratos. Os contratos, em regra, pelo Princípio do Adimplemento Substancial e pela Teoria do Adimplemento Necessário, são celebrados com o intuito de serem cumpridos e serem executados conforme ajustado, mantidas as condições de habilitação. Entretanto estes contratos podem sofrer desiquilíbrio na sua execução por situações adversas ou por incapacidade da contratada. A partir do artigo 78 da Lei 8.666/1993, podem ser encontradas todas as hipóteses taxativas de inexecução de contratos. Essa inexecução do contrato pode ser total ou parcial e, ao final do contrato, garante uma possibilidade jurídica. A execução do contrato é responsabilidade da empresa contratada. A maioria dos incisos do artigo 78 prevê a inexecução do contrato por culpa da contratada. Como uma das consequências da inexecução, temse a rescisão. Dentre os incisos que mais caem em prova, tem-se IV, XIV e XV. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; Por culpa da contratante, no caso, o Poder Público, tem-se o inciso XIV, que prevê atraso superior a 90 dias no pagamento, e o inciso XV, que trata da suspensão do contrato por mais de 120 dias. A inexecução do contrato pode gerar penalidades e até a rescisão, por não ser obrigado o Estado a sua manutenção diante da inadimplência. Página4 4. Rescisão. Há alguns tipos de rescisão possíveis. Rescisão amigável, por acordo ou administrativa: garante a possibilidade do Poder Público contratar e rescindir por um acordo e, para que isso ocorra, não se deve ter nenhuma ilegalidade praticada pela empresa, nem inexecução do contrato. Trata-se apenas de um distrato.
Rescisão unilateral: haverá devido processo legal, não havendo ampla defesa, mas garante-se o contraditório, conforme inciso I do artigo 79 da Lei 8.666/1993 3. Rescisão judicial: aquela rescisão que não foi almejada no mundo administrativo porque o distrato não pôde ser feito. Rescisão por arbitragem: rescisão celebrada por um tribunal de arbitragem pelas regras do direito privado, mas se deve ter previsão contratual com cláusula que garanta esta possibilidade (Lei da Arbitragem 4 ). 3 Lei 8.666/1993, Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III - judicial, nos termos da legislação; 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; Página5 III - pagamento do custo da desmobilização. 5o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo. 4 Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm
4. Sanções. São punições administrativas oriundas do poder de polícia e possuem presunção de legitimidade e força executiva. Devem estar definidas no contrato ou em atos normativos internos. Podem ocorrer independentemente de rescisão. Toda a sanção é aplicada baseada nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e tipicidade. Multa por atraso injustificável: atraso da execução, conforme artigo 86 5 da Lei 8.666/1993. As penalidades a seguir constam nos artigos 87 e 88 da Lei 8.666/1993 6. 5 Lei 8.666/1993, Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei. 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado. 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente. 6 Lei 8.666/1993, Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III) Página6 Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
Advertência: por escrito de acordo com o contrato por alguma falta grave. Multa por inexecução: ocorre quando uma das fases do contrato não consegue ser executada. Não há limite mínimo e máximo, nem percentual de multa definidos em lei, geralmente previstos no contrato. Suspensão para participar de licitações e contratações com a Administração por até dois anos: somente tem efeitos no âmbito do órgão que fez a suspensão, efeitos inter partes. Declaração de Inidoneidade: é aquela exarada pelo Ministro de Estado ou Secretários Estaduais ou Municipais que abrem um processo de inidoneidade contra a empresa em razão de faltas graves, inexecuções, improbidades, corrupções praticadas em diversos contratos. São garantidas a ampla defesa e o devido processo legal. Fica vigente até que a empresa peça a reabilitação. O prazo de reabilitação (artigo 88 da Lei 8.666/1993) ocorre em dois anos. Como consequência não se pode fazer mais contratos com a respectiva administração no Brasil todo no âmbito de usa instância (esfera federal, estadual ou municipal), conforme corrente majoritária do Superior Tribunal de Justiça (STJ). As penalidades suspensão e declaração de inidoneidade são obrigatoriamente lançadas no portal transparência do Ministério do Planejamento. É possível a inserção de cláusula penal ou multa de ressarcimento no contrato desde que aja aquiescência da outra parte. Lembrando que ampla defesa e o devido processo legal estão nos incisos LIV e LV da Constituição da República Federativa do Brasil: art 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Página7 praticados. II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos