DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL 1. NOÇÕES GERAIS 1.1. Constituição e antecedentes A fim de se limitar o poder, e de se garantir direitos aos indivíduos, separou-se, hierarquicamente, as normas constitucionais das não constitucionais. Paralelamente, surgiu também a ideia de que o próprio homem e capaz de dar forma ao Estado, justamente por meio de uma nova ordem constitucional e por intermédio de um documento escrito (Constituição). Assim, as constituições surgiram como pactos. Os pactos são convenção entre o Monarca e os súditos relativas ao modo de governo, bem como às garantias de direitos individuais dos seres humanos. O mais importante dos pactos é a Magna Carta de 1.215, realizada entre o rei João Sem Terra e seus súditos revoltados, estabelecendo-se assim os direitos a serem respeitados pela Coroa. É considerado um dos primeiros pactos de Direitos Humanos da história da humanidade. Há também o pacto da Petition oh Rights de 1628, e que os parlamentares impuseram ao rei Carlos I (Inglaterra) o respeito aos direitos imemoriais dos cidadãos ingleses. Os contratos de colonização, típicos da história das colônias da América do Norte, surgiram com a chegada dos peregrinos na América não encontrando na nova terra um poder estabelecido e, tomados do ideal de igualitarismos, estabeleceram, consensualmente, as regras pelas quais se fariam governar. Diante disso, e cientes desse fato antes mesmo de chegarem à América, é firmado pelos chefes de família ingleses, a bordo do navio Mayflower, o célebre Compact, de 1620, um dos primeiros contratos de colonização da América. 1.2. O constitucionalismo O Constitucionalismo é um movimento político e jurídico, que visa estabelecer regimes constitucionais, ou seja, governos moderados, sem poderes ilimitados, traçados em constituições

escritas. É o oposto do absolutismo, no qual sempre prevalece a vontade do déspota (governante). Em parte, o Constitucionalismo tem ideologia semelhante ao liberalismo e juntamente com este triunfou no século XIX e no começo do século XX, pois com a derrubada dos tronos ou pela outorga dos monarcas todos os Estados europeus adotaram constituição. 2. CONSTITUIÇÃO 2.1. Conceito De acordo com Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Constituição é a organização jurídica fundamental e suprema de um Estado. É o conjunto de regras relativo à forma de Estado, à forma de governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, bem como sobre quaisquer assuntos considerados relevantes para a sociedade. 2.2. Diferença entre Constituição e Carta Constitucional Constituição = promulgada. Carta Constitucional = outorgada. 2.3. Regras materialmente constitucionais e regras formalmente constitucionais Matéria penal, civil processual, por exemplo, são facilmente identificáveis pelo ordenamento jurídico. Todavia, quando se trata de matéria constitucional, essa tarefa não é tão simples, pois existem normas formalmente constitucionais e normas materialmente constitucionais. As normas jurídicas que tratam da matéria (conteúdo) constitucional são aquelas relacionadas ao poder. Referem-se à forma de Estado, de Governo, ao Sistema de Tripartição de Poderes, ao modo de aquisição e exercício do poder, à estruturação dos órgãos de poder etc. As normas materialmente constitucionais podem ou não integrar o texto da Constituição. O fato de não o integrarem não lhes retira a qualidade de norma constitucional, pois a matéria versada é matéria constitucional. As normas materialmente constitucionais que não se encontram no texto constitucional devem guardar relação de compatibilidade com a Constituição formal.

Já as normas formalmente constitucionais são aquelas que têm a fora de normas constitucionais, ou seja, são todas aquelas que integram o texto da Constituição, não importando a matéria versada. Em resumo: - Constituição formal: é o conjunto de todas as regras que têm a forma de regras constitucionais. - Constituição material: conjunto de regras que tratam de matérias constitucionais, que podem ter ou não a forma de regras constitucionais. Exemplo de normas materialmente constitucionais: arts. 18 ao 43, da CF. Exemplo de normas formalmente constitucionais: art. 242, 2º, da CF. 2.4. Classificações da Constituição 2.4.1. Quanto ao conteúdo: a) Material: apenas matéria constitucional. b) Formal: além de matéria constitucional, possui outros assuntos. Não importa o seu conteúdo, mas a forma através da qual foi aprovada. Ex.: art. 242, 3, CF/88. Art. 242. O princípio do art. 206, IV, não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos. [...] 2º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Em decorrência da divisão acima, tem-se as normas: a) Materialmente constitucionais: são aquelas que possuem conteúdo de Direito Constitucional, estando dentro ou fora da CF. Ex.: norma que trata de direitos fundamentais (Pacto de San José da Costa Rica) b) Formalmente constitucionais: são as normas que estão inseridas na CF, independentemente do Conteúdo.

Nesse sentido, o Colégio Pedro II (art. 242, 3, CF/88) é uma norma formalmente constitucional. Por consequência, para mudar tal colégio de lugar, é necessário uma Emenda Constitucional. 2.4.2. Quanta à forma: a) Escrita: documento solene. Ex.: CF/88. b) Não escrita (costumeira): fruto dos costumes. Ex.: Inglaterra 2.4.3. Quanto ao modo de elaboração: a) Dogmática: fruto de um trabalho legislativo específico. Dogmática porque reflete os dogmas de um momento histórico. Ex.: CF/88, vez que reflete a sociedade brasileira pós-ditadura. b) Histórica: fruto de uma lenta evolução histórica. Ex.: Inglaterra. 2.4.4. Quanto à origem: a) Promulgada: democrática, feita pelos representantes do povo. Ex.: CF de 1891, de 1934, 1946, 1988. b) Outorgada (ou Carta Constitucional): imposta ao povo pelo governante. Ex.: CF de 1824 (Dom Pedro), de 1937 (Getúlio Vargas), de 1967 (Militares). c) Cesarista (ou bonapartista): feita pelo governante e submetida à apreciação do povo, mediante plebiscito ou referendo. Bonapartista porque foi feita por Napoleão. d) Pactuada (ou dualista): fruto do acordo (pacto) entre duas forças políticas de um país. Ex.: Magna Carta de 1215. 2.4.5. Quanto à extensão: a) Sintética: resumida, concisa, trata apenas dos temas principais. Ex.: EUA 1787. b) Analítica: prolixa, extensa, longa. Ex.: CF/88. 2.4.6. Quanto à ideologia:

a) Ortodoxa: fixa uma única ideologia estatal. Ex.: China, ex-urss. b) Eclética (ou compromissória): permite a combinação de ideologias diversas. Ex.: CF/88. 2.4.7. Quanto à função: a) Garantia: limita-se a fixar os direitos e garantias fundamentais. b) Dirigente: além de fixar os direitos e garantias fundamentais, prevê metas estatais. Ex.: CF/88 (art. 196, 205, 4º). 2.4.8. Quanto à sistematização: a) Unitária: formada por um único documento. b) Variada: formada por mais de um documento. Com a EC 45/04, o art. 5º, da CF/88, passou a ter 3º: tratados internacionais sobre direitos humanos, se aprovados nas duas casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 de seus membros, ingressam no direito brasileiro com força de Emendar Constitucional (obs.: para o STF, o Pacto de San José da Costa Rica está entre a CF/88 e as normas ordinárias, mas não é norma constitucional). 2.4.9. Quanto ao sistema: a) Principiológica: possui mais princípios que regras (predominam os princípios). Ex.: CF/88 b) Preceitual: possui mais regras que princípios (predominam as regras). Obs.: existem duas espécies de normas: regras e princípios. Qual a diferença entre regras e princípios? Regras - Normas mais objetivas, precisas, delimitadas. Princípios - Normas mais amplas, vagas, abrangentes.

Ex.: art. 77, da CF/88. - Devem ser cumpridas integralmente. Ex.: art. 1º, da CF/88 (dignidade da pessoa humana); art. 5º, da CF/88 (igualdade, liberdade etc). - Segundo Robert Alexy, os princípios são mandamentos de otimização (devem ser cumpridos na maior intensidade possível). Não é possível cumprir integralmente. No entanto, é inegável que as regras decorrem dos princípios. Existe uma anterioridade lógica dos princípios. Contudo, quando há contradição entre regra e princípio, deve-se entender que tal regra nasceu de outro princípio. Logo, a questão não é o embate entre regra e princípio, mas entre dois princípios. 2.4.10. Classificação de acordo com Marcelo Neves Constituição simbólica: é a constituição cujo simbolismo é maior que seus efeitos práticos. O papel desempenhado é maior que o efeito concreto que ela produz. Seria o caso da CF de 1988. Isto porque a CF/88 tem um grande número de normas programáticas e artigos de dimensão abstrata e ideológica. 2.4.11. Classificação quanto ao conteúdo ideológico Constituição Liberal: aquela que prevê apenas direitos individuais ou de 1ª dimensão (o Estado tem o dever principal de não fazer, de não agir). Ex.: CF de 1824

Constituição Social: aquela que, além de prever os direitos individuais, prevê os direitos sociais (saúde, educação, segurança etc), ou de 2ª dimensão. O Estado não tem mais o dever de ficar inerte, mas sim o dever principal de fazer. Obs. gerações (dimensões) dos direitos fundamentais: a) Primeira dimensão: abrange o direito à liberdade, à expressão, à locomoção e à vida, que surgiu entre os séculos XII e XIX. O primeiro documento que traz a instituição destes direitos é a Magna Carta de 1215, da Inglaterra, assinada pelo rei João Sem Terra. b) Segunda dimensão: abrange os direitos sociais, culturais e econômicos, como ramificações do direito à igualdade, impulsionados pela Revolução Industrial europeia. c) Terceira geração: abrange os direitos à paz, a uma qualidade de vida saudável, à proteção ao consumidor e à preservação do meio-ambiente. d) Quarta geração: abrange os direitos à democracia, à informação, ao pluralismo e de normatização do patrimônio genético. 2.4.12. Classificação de acordo com Jorge Miranda Constituição Provisória (ou pré-constituição): feita para durar por tempo determinado, até que seja elaborada a Constituição Definitiva. Ex.: a primeira CF foi de 1824. A segunda foi de 1891. No entanto, com a proclamação da República (15/11/1889), a CF/24 deixou de ser aplicada, passando a valer o Decreto 1/1889, até a CF/1981. Constituição Definitiva: feita para durar por período indeterminado, como a CF/88. 2.4.13. Classificação quanto a rigidez ou estabilidade Constituição imutável: aquela que não pode ser alterada. Ex. parcial de imutabilidade: a CF/1824 não podia ser alterada nos 4 primeiros anos. Constituição flexível: possui o mesmo processo de alteração que o destinado às outras leis. Os países de constituição flexível não possuem controle de constitucionalidade. Constituição rígida: possui um procedimento de alteração mais rigoroso que o destinado às outras leis. É a constituição difícil de mudar, difícil de ser alterada.

Ex.: CF/88 Obs.: Lei ordinária maioria relativa (maioria dos presentes). Lei complementa maioria absoluta (maioria dos membros). Emenda constitucional 3/5 A doutrina entende que a CF/88 é extremamente rígida (super-rígida), visto que, além de possuir um processo mais rigoroso de alteração, possui um conjunto de matérias que não podem ser suprimidas (cláusulas pétreas 1 ). Constituição semirrígida (ou semi flexível): parte dela é rígida, e parte é flexível. Ex.: CF de 1824. ----------------------------------------- As cláusulas pétreas estão previstas no art. 60, 4º, da CF: Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 1) Forma federativa de Estado: Federação é a união de vários estados, cada qual com uma parcela de autonomia (não independência). Obs.: o art. 60, da CF, veda emenda constitucional tendente a abolir cláusula pétrea. Será, portanto, inconstitucional a PEC que reduz excessivamente a competência dos Estados, vez que a alma da federação é a autonomia dos Estados, o que tenderia a abolir a federação. 1 São aquelas matérias que não podem ser suprimidas, retiradas da constituição. Não significa que não podem ser alteradas, vez que podem ser alteradas para mais (aumentar os direitos fundamentais).

Obs.: sistema presidencialista não é cláusula pétrea, sendo possível a adoção do sistema parlamentarista. 2) Voto: Apenas o voto direto (o povo escolhe diretamente o seu representante, sem intermediários) Exceção: se o presidente e o vice deixam o cargo nos dois últimos anos, haverá eleição indireta no Congresso Nacional, conforme art. 81, 2º, CF), secreto (voto sigiloso), universal e periódico. Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. Obs.: voto obrigatório não é cláusula pétrea. 3) Separação dos 3 Poderes: Também previsto no art. 2º, da CF. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Não pode um Poder se subordinar ao outro, visto que são independentes e harmônicos entre si. Obs.: o CNJ, criado pela EC 45/04, não fere a separação dos 3 Poderes. Segundo o STF (ADIN 3367), o CNJ é constitucional, pois faz controle interno, sendo um órgão do Judiciário (art. 92, I, a, CF).

Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça; 4) Direitos e garantias individuais: Segundo o STF, não estão apenas no art. 5º, CF. Ex. 1: Princípio da Anterioridade Tributária (art. 150, CF) o STF disse que esse princípio é direito individual do contribuinte e, portanto, cláusula pétrea. Ex. 2: Anterioridade Eleitora (art. 16, CF) o STF disse que esse é um direito individual do eleitor e, portanto, cláusula pétrea. Polêmica: art. 228, CF, também é cláusula pétrea? Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. ----------------------------------------- - Direitos sociais: Segundo o STF, os direitos sociais também são cláusulas pétreas, apesar da omissão no art. 60, CF. O STF fez uma interpretação ampliativa.