Marcos Soares da Mota e Silva Pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) e em Direito Processual Tributário pela Universidade de Brasília (UnB). Graduado em Engenharia Mecânica pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor de Direito Tributário e Direito Constitucional no Centro de Estudos Alexandre Vasconcellos (CEAV), Universidade Estácio de Sá, Faculdade da Academia Brasileira de Educação e Cultura (Fabec) e em preparatórios para concursos públicos. Atua como auditor fiscal da Receita Federal.
A Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentou à Constituição Federal o artigo 103-A, que trata da chamada súmula vinculante. O artigo 103-A da Constituição Federal dispõe o seguinte: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1.º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. 2.º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. 3.º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. Objetivo da súmula vinculante As súmulas são enunciados que espelham entendimentos já pacificados de um tribunal sobre determinados temas jurídicos. Até a publicação da EC 45/2004, as súmulas serviam de parâmetros para os magistrados quando do julgamento de casos semelhantes, ou seja, as súmulas adotadas pelos diversos tribunais do país, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, eram outrora meramente consultivas. Com a inserção do artigo 103-A no texto constitucional, seguir ou não o entendimento do STF, consignado por meio de súmula vinculante, não é uma mera faculdade para os magistrados, haja vista que esta não pode ser contrariada. 239
Ao se editar uma súmula vinculante, ou mais propriamente uma súmula dotada de efeito vinculante, objetiva-se assegurar a isonomia, evitando que uma mesma norma seja interpretada de maneiras diferentes para situações idênticas, bem como aliviar o Supremo Tribunal Federal que está assoberbado de processos, fato em parte decorrente da repetição exaustiva de casos em relação aos quais já há uma posição consolidada do órgão de cúpula do Poder Judiciário. De acordo com o 1. o do artigo 103-A, a súmula vinculante terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Legitimidade A súmula deve ser editada pelo Supremo Tribunal Federal de ofício ou por provocação. Portanto, o STF pode editar a súmula vinculante por sua própria iniciativa, ou sendo provocado por alguns legitimados para tal. Sobre o tema dispõe o 2. o do artigo 103-A da Constituição, in verbis: Art. 103-A. [...] 2.º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. Os legitimados à propositura de ação direta de inconstitucionalidade constam do artigo 103 da Constituição Federal que diz: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; 240
VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Cabe registrar que a Lei 11.417/2006, que regulamenta o artigo 103-A da Constituição, ampliou a legitimação mínima prevista na Carta Constitucional, prevendo em seu artigo 3.º quem são os legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante. Vejamos o dispositivo: Art. 3.º São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - o Procurador-Geral da República; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Público-Geral da União; VII - partido político com representação no Congresso Nacional; VIII - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. 1.º O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo. 2.º No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 241
Quorum de aprovação O quorum para aprovação de súmula vinculante é de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal, ou seja, tendo em vista que o STF é composto por 11 ministros o quorum para a aprovação de súmula vinculante será de pelo menos 8 dos 11 ministros do Supremo. Reiteradas decisões Como a súmula vinculante impede os juízes de instâncias inferiores de decidirem de maneira diferente do Supremo Tribunal Federal sobre determinada matéria constitucional, ela só pode ser editada após reiteradas decisões deste órgão, de acordo com o disposto no caput do artigo 103-A da Constituição Federal. A súmula vinculante pressupõe jurisprudência consolidada do STF. Alcance subjetivo A obrigatoriedade de cumprimento da súmula vinculante se refere aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, de acordo com o disposto no caput do artigo 103-A da Constituição. Fica claro que o próprio STF não está vinculado aos efeitos da súmula vinculante, podendo revisá-la ou cancelá-la a qualquer momento. Revisão e cancelamento Como já vimos, o legislador constituinte derivado optou por deixar a aprovação, a revisão e o cancelamento das súmulas vinculantes para regulamentação posterior em lei. Assim, embora da combinação do disposto no artigo 103-A, 2. o com o artigo 103, ambos da Constituição, verifiquemos que poderão provocar a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante: o presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o governador do Estado ou do Distrito Federal; o procurador-geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político 242
com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. A Lei 11.417/2006 ampliou a legitimação mínima prevista na Carta Constitucional, como anteriormente exposto. Descumprimento da súmula vinculante O parágrafo 3.º do artigo 103-A da CF tem como finalidade garantir o respeito às súmulas vinculantes. Embora não haja previsão na Constituição Federal de qualquer tipo de punição ao magistrado que desrespeitar o disposto nas súmulas vinculantes, este poderá ser punido administrativamente. De acordo com o citado parágrafo, o ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, ensejará reclamação ao Supremo Tribunal Federal. Este, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. O procedimento da reclamação perante o Supremo Tribunal Federal possui previsão constitucional, legal e regimental. A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 102, I, l, dispõe sobre o processo e julgamento, em instância originária, da reclamação para a preservação da competência do respectivo tribunal e para a garantia da autoridade de suas decisões. A previsão legal está disposta na Lei 8.038, de 28 de maio de 1990, nos artigos 13 ao 18. O regimento interno do Supremo Tribunal Federal também trata do tema nos artigos 156 ao 162. Aspecto interessante está relacionado à legitimidade para a propositura da reclamação perante o Supremo Tribunal Federal. Outrora só tinham legitimidade para propor reclamação os legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. Atualmente, de acordo com o Informativo STF 289 (AgR- questão de ordem) n.º 1.880-SP- Rel. Min. Maurício Corrêa, decisão: 6/11/2002, todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF no julgamento de mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade sejam considerados parte legítima para a propositura de reclamação. 243
Da mesma forma, vemos no o Diário da Justiça, Seção I, 2 fev. 2004, p. 97, medida cautelar - Recl. 2.523-3/SP - Rel. Min. Celso de Mello, que: assiste plena legitimidade ativa, em sede de reclamação, àquele particular ou não que venha a ser afetado, em sua esfera jurídica, por decisões de outros magistrados ou Tribunais que se revelem contrárias ao entendimento fixado, em caráter vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos processos objetivos de controle normativo abstrato instaurados mediante ajuizamento, quer de ação direta de inconstitucionalidade, quer de ação declaratória de constitucionalidade. Destarte, não há dúvidas da ampliação da legitimidade para a propositura de reclamação. Modulação temporal da aplicação da súmula vinculante Um aspecto importante a ser destacado é quanto à possibilidade da modulação temporal dos efeitos das súmulas vinculantes, conforme dispõe o artigo 4.º da Lei 11.417/2006, que confere essa possibilidade, por decisão de dois terços dos membros da Corte. Vejamos o dispositivo: Art. 4.º A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Portanto, de acordo com o disposto no artigo 4.º da Lei 11.417/2006, sendo editada uma súmula vinculante ela poderá ter efeitos vinculantes em data a ser fixada pelo Supremo Tribunal Federal, que poderá ser posterior à data de publicação da referida súmula. Por fim, cabe listar as súmulas vinculantes editadas até 16/02/2011, que são: Súmula vinculante 1 Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar 110/2001. 244
Súmula vinculante 2 É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Súmula vinculante 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Súmula vinculante 4 Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Súmula vinculante 5 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Súmula vinculante 6 Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial. Súmula vinculante 7 A norma do 3.º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar. 245
Súmula vinculante 8 São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5.º do Decreto-Lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Súmula vinculante 9 O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58. Súmula vinculante 10 Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Súmula vinculante 11 Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do estado. Súmula vinculante 12 A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no artigo 206, IV, da Constituição Federal. Súmula vinculante 13 A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou 246
de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Súmula vinculante 14 É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Súmula vinculante 15 O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo. Súmula vinculante 16 Os artigos 7.º, IV, e 39, 3.º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público. Súmula vinculante 17 Durante o período previsto no 1.º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos. Súmula vinculante 18 A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no 7.º do artigo 14 da Constituição Federal. 247
Súmula vinculante 19 A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. Súmula vinculante 20 A gratificação de desempenho de atividade técnico-administrativa GDATA, instituída pela Lei 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5.º, parágrafo único, da Lei 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1.º da medida provisória 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos. Súmula vinculante 21 É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Súmula vinculante 22 A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional 45/2004. Súmula vinculante 23 A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada. 248
Súmula vinculante 24 Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo. 1.º, incisos I ao IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Súmula vinculante 25 É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Súmula vinculante 26 Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do artigo 2.º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. Súmula vinculante 27 Compete à justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a Anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente. Súmula vinculante 28 É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. Súmula vinculante 29 É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra. 249
Súmula vinculante 31 É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis. Súmula vinculante 32 O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras. Atividades de aplicação 1. (OAB/SP) A súmula do STF com efeito vinculante: a) pode ser aprovada mediante decisão da maioria absoluta dos seus membros. b) não pode ser revista ou cancelada de ofício pelo próprio STF. c) não é de observância obrigatória para a Administração Pública estadual e municipal. d) pode ter seu cancelamento provocado por aqueles legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade. 2. (Cespe) Acerca da edição de súmulas vinculantes pelo STF, assinale a opção correta. a) Ainda que inexistam reiteradas decisões sobre determinada matéria constitucional, o STF poderá criar súmula vinculante acerca do tema caso o julgue relevante. b) O enunciado da súmula deve versar sobre normas determinadas, quando exista, com relação a elas, controvérsia atual, entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública, que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos. c) O procurador-geral da República manifestar-se-á acerca da edição de enunciado de súmula vinculante apenas nos casos em que o propuser. d) O Conselho Federal da OAB e os conselhos seccionais são legitimados a propor a edição de enunciado de súmula vinculante. 250
3. (Cespe) Julgue o item subsequente, relativo ao Poder Judiciário. Súmulas vinculantes Súmula vinculante deve ser aprovada por maioria absoluta dos votos do STF e incidir sobre matéria constitucional que tenha sido objeto de decisões reiteradas desse tribunal. 4. (FGV) Em relação à inovação da ordem constitucional que instituiu a nominada súmula vinculante, é correto afirmar que: a) somente os Tribunais Superiores podem editá-la. b) podem ser canceladas, mas vedada a mera revisão. c) a proposta para edição da súmula pode ser provocada pelos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. d) desde que haja reiteradas decisões sobre matéria constitucional, o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, aprovar a súmula mediante decisão da maioria absoluta de seus membros. 5. (Cespe) A respeito da súmula vinculante, julgue o item a seguir. Por não ter legitimidade para propor a edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante, o Defensor Público-Geral da União e, consequentemente, os defensores públicos da União, estão subordinados às súmulas vinculantes, sendo que na sua inobservância caberá reclamação primeiramente ao STJ. 6. (Cespe) A respeito da súmula vinculante, julgue o item a seguir. A súmula vinculante deverá especificar quais órgãos da Administração Pública direta e indireta estarão vinculados aos seus efeitos. 7. (FCC) No tocante à súmula vinculante, é incorreto afirmar que: a) do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. b) o seu efeito vinculante prevalece sobre todos os órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 251
c) tem por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica d) sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. e) o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de um terço dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, trinta dias após a sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante 8. (FMP-RS) São legitimados para propor a edição de enunciado de Súmula Vinculante: a) o Presidente da República, o Advogado-Geral da União e partidos políticos com representação no Congresso Nacional. b) o Procurador-Geral da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos Municipais. c) a Mesa do Senado Federal e o Defensor Público-Geral da União. d) os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais. e) Mesa de Assembleia Legislativa, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou Mesa da Câmara de Vereadores. Dica de estudo Livro Súmula Vinculante e Segurança Jurídica, de Osmar Mendes Paixão Cortes. Editora Revista dos Tribunais. Referências BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. COSTA, Nelson Nery. Constituição Federal Anotada e Explicada. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 252
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Gabarito 1. D (CF, art. 103-A, 2.º). 2. B (CF, art. 103-A, 1. o ). 3. Errado (CF, art. 103-A). 4. C (CF, art. 103-A, 2. o ). 5. Errado (CF, art. 103-A, 2. o ). 6. Errado (CF, art. 103-A). 7. E (CF, art. 103-A). 8. C (Lei 11.417/2006, art. 3.º ). 253