FATO TÍPICO PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES

FATO TÍPICO PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES Fato típico é o primeiro substrato do crime (Giuseppe Bettiol italiano) conceito analítico (fato típico dentro da estrutura do crime). Qual o conceito material de fato típico? R vejamos a construção a seguir. Inúmeros são os fatos que ocorrem no mundo. São fatos humanos e fatos da natureza. O direito penal é seletivo, de modo que interessam apenas os fatos humanos. Esses fatos humanos podem ser desejados (sociais) e indesejados (antissociais). O direito penal é seletivo (peneira), não interessam os fatos humanos desejados. Só interessam para o direito penal os fatos humanos indesejados. Todos os fatos humanos indesejados interessam para o direito penal? Não. Andar na contramão é um fato indesejado que não interessa para o direito penal porque o direito penal é anunciado pelo princípio da intervenção mínima, é dizer, o direito penal é subsidiário e fragmentário. Fato típico é a prática de um fato humano indesejado, orientado pelo princípio da intervenção mínima, que consisti em uma conduta produtora de um resultado, com nexo causal entre eles (conduta e o resultado) e que se ajusta formal e materialmente a um tipo penal (ajuste a uma lei penal incriminadora). É o conceito material de fato típico. A partir daí eu não tenho só um fato, eu tenho um fato típico, pois o fato é tipificado em lei. O oposto é o fato atípico. O Crime, no entanto, para ser praticado depende dos seguintes elementos: a) Fato típico primeiro substrato do crime; b) Ilicitude segundo substrato do crime; c) Culpabilidade terceiro substrato do crime. www.leonardodemoraesadv.com 1

Se o fato for típico + lícito + culpável, nasce à punibilidade. Vejam que a punibilidade não é substrato do crime, mas sua consequência jurídica. 1 ELEMENTOS DO FATO TÍPICO Para os crimes materiais: a) CONDUTA b) RESULTADO c) NEXO CAUSAL d) TIPICIDADE FORMAL E MATERIAL. Para os crimes formais e de mera conduta: CONDUTA + TIPICIDADE FORMAL E MATERIAL Tipicidade não se confunde com tipo penal: Tipicidade é uma operação de ajuste entre o fato e o tipo penal. Ex: Art. 121 (matar alguém) e ocorreu o fato de A matar B o fato se ajusta ao tipo penal (tipicidade). Tipo penal é o modelo criado pela lei de conduta proibida. Os tipos penais são construídos com os seguintes elementos: a) Subjetivos: indicam a finalidade especial buscada pelo agente. Normalmente vem acompanhada com a expressão...com o fim de.... b) Objetivos: referem-se ao fato em si mesmo. Podem ser: b.1) Descritivos: são elementos facilmente percebidos pelos sentidos (elementos sensíveis). b.2) Normativos: necessitam juízo de valor do juiz. Obs: Nem todos os tipos penais são dotados de elementos subjetivos e nem de elementos objetivos normativos. Mas todos os tipos penais são compostos de elementos objetivos descritivos. www.leonardodemoraesadv.com 2

Ex1: art. 121 só tem elementos objetivos descritivos, pois não precisa de finalidade especial e não demanda juízo de valor. Ex2: Art. 154, CP: necessita de juízo de valor, para ver se a causa é justa ou não. Ex3: Art. 299, CP: tem finalidade especial ( com o fim de ). a) CONDUTA É o movimento (ação ou omissão) humano, consciente e voluntário, psicologicamente dirigido a uma finalidade. O conceito de conduta varia conforme a teoria adotada: 1ª) Conduta para a Teoria CAUSALISTA, NATURALISTA OU MECANICISTA Adotam Von Liszt e Beling. Inicialmente, para a teoria causalista, crime é constituído por: - Fato típico (ação, resultado, nexo causal e tipicidade); - Ilicitude; - Culpabilidade. Necessariamente, para a teoria causalista o conceito analítico de crime é tripartido, pois o dolo e a culpa estão na culpabilidade. A culpabilidade é formada por imputabilidade + exigibilidade de conduta diversa + dolo e culpa (estes dois passam a ser elementos da culpabilidade, e não mais espécies de culpabilidade). Dolo e a culpa estão na culpabilidade (teoria psicológica da culpabilidade). Conceito: conduta (ação) é um movimento humano voluntário (apenas ação) que causa modificação no mundo exterior (mundo físico). Assim, a conduta não é dirigida a nada www.leonardodemoraesadv.com 3

(aquilo que eu quis com minha conduta é analisada apenas na culpabilidade), pois tal finalidade é estudada apenas na culpabilidade. É objetiva, sendo desprovida de dolo e de culpa. Observações: 1 Dolo e culpa pertencem a culpabilidade (espécies); 2 Os tipos penais devem ser meramente descritivos, sem elementos normativos e subjetivos), pois o dolo e culpa só serão estudados na culpabilidade os elementos subjetivos não serão analisados na conduta. Isto se dá pois, para a teoria clássica, os tipos penais são objetivos, ou seja, não admitem valoração (elementos normativos) e não tem que perquirir finalidade de ninguém (elementos subjetivos). Um tipo penal objetivo. Matar alguém, ponto. Tipo normal e tipo anormal: essa classificação tem interesse para o causalismo: - Tipo normal é composto apenas por elementos objetivos descritivos. - Tipo anormal é composto de elementos objetivos descritivos, normativos e/ou subjetivos. O nome é anormal, pois os seus elementos são incompatíveis com os ditames da teoria causalista. Críticas: omissivos); - Diz que conduta é apenas ação, esquecendo-se da omissão (não abrange os crimes - Dolo e culpa, que deveriam estar na base da conduta, mas estão da culpabilidade; - Não reconhece elementos subjetivos e normativos no tipo; - Não resolvem o problema da coação moral irresistível; - Não resolvem o problema do delito tentado (ver no livro do André Stefan) www.leonardodemoraesadv.com 4

2º) Conduta para a Teoria NEOKANTISTA OU NEOCLÁSSICA Tem base causalista. Tem adeptos, como Rickert e Lisk. Para a teoria neokantista crime também tem três substratos: - Fato típico (conduta, resultado, nexo e tipicidade); - Ilicitude; - Culpabilidade. O fato típico é formado de conduta (ao invés de ação), incluindo também a omissão. Assim, os neokantistas preferiam falar em comportamento, para incluir a ação e a omissão (primeira diferença para a teoria clássica). Necessariamente, para a teoria Neokantista o conceito analítico de crime é tripartido, pois o dolo e a culpa estão na culpabilidade. Conceito: conduta é o comportamento humano voluntário que causa modificação no mundo exterior (mundo físico). (igual a teoria clássica) Observações: 1 Abrange ação e omissão ( comportamento ); 2 Dolo e culpa permanecem na culpabilidade (elementos, e não espécies); 3 Admite elementos não descritivos no tipo (subjetivos e normativos), o que é uma contradição, pois o dolo e a culpa estão na culpabilidade e a base é causalista. Adota a teoria normativa da culpabilidade (culpabilidade com elemento normativo, que é a exigibilidade de conduta diversa). Admite elementos objetivos e subjetivos do tipo (teoria dos elementos subjetivos do injusto), mas mantém o dolo e a culpa na culpabilidade. (2ª diferença para a teoria clássica). www.leonardodemoraesadv.com 5

algumas evoluções. Importante: a teoria neokantista adota os conceitos principais do causalismo, com Críticas à Teoria Neokantista: - Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconhece elementos normativos e subjetivos do tipo, porém, mantém o dolo e a culpa na culpabilidade comete o mesmo erro do causalismo; - Dolo e culpa na culpabilidade. c) Conduta para a Teoria FINALISTA DA AÇÃO Hans Welzel. Crime é formado por: - Fato típico (conduta, resultado, nexo e tipicidade); - Ilicitude; - Culpabilidade. Essa teoria também é tripartite. A culpabilidade é formada por imputabilidade + potencial consciência da ilicitude + exigibilidade de conduta diversa. Dolo e culpa não estão mais na culpabilidade, mas sim no fato típico. um fim. Conceito: conduta é o comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a está na base. O dolo e a culpa migraram da culpabilidade para o fato típico, uma vez que a finalidade Admite que o tipo tenha elementos objetivos, subjetivos e normativos. www.leonardodemoraesadv.com 6

Com tudo isto fica clara a diferença com as teorias clássica e neokantista, pois estas são cegas, já que analisam a conduta sem saber o que o agente queria (finalidade). O finalismo é vidente, pois exerga na conduta aquilo que se quer com ela. É chamada de teoria finalista tradicional. Críticas: omissivos. - A finalidade não explica os crimes culposos, sendo frágil também nos crimes - Só se preocupa com conduta, ignorando o resultado. d) Conduta para a Teoria FINALISTA DISSIDENTE René Ariel Dotti. É aquela que diz que crime é constituído apenas de dois substratos: - Fato típico; - Ilicitude. de aplicação da pena. A culpabilidade não é elemento do crime, é um juízo de censura, um mero pressuposto No mais, é idêntica à finalista tradicional. A única diferença da finalista dissidente para a outra, é a natureza jurídica da culpabilidade. No mais, o conceito de conduta é o mesmo. O fato típico também é constituído de: conduta, resultado, nexo e tipicidade. Conceito de conduta é igual ao finalismo tradicional. Crítica: retirando a culpabilidade do crime admite a hipótese de crime sem censura, quando ausente a culpabilidade. e) Conduta para a Teoria SOCIAL DA AÇÃO www.leonardodemoraesadv.com 7

Wessels. É tripartite. Crime é formado por: - Fato típico (conduta, resultado, nexo e tipicidade); - Ilicitude; - Culpabilidade. A culpabilidade é formada por imputabilidade + potencial consciência da ilicitude + exigibilidade de conduta diversa. no final. Adota a mesma estrutura do finalismo tradicional ou clássico, mas com uma diferença Conceito: Conduta é comportamento humano voluntário dirigido psiquicamente dirigido a um fim socialmente relevante. Observações: - Dolo e culpa no fato típico; - Dolo e culpa são analisados mais uma vez (além do fato típico) no juízo de censura. Crítica: não há clareza no que significa socialmente relevante. Dependerá da análise do caso concreto, de acordo com o princípio da adequação social, o que pode modificar de acordo com a interpretação de cada juiz. Todas as teorias até agora analisam o crime com base em estruturas jurídicas. Entretanto, a partir de 1970 nasce na Alemanha as teorias funcionalistas, que analisam a finalidade do direito penal com base em estruturas sociológicas. www.leonardodemoraesadv.com 8

O funcionalismo penal surgiu na Alemanha a partir de 1970, com forma de submeter a dogmática penal aos fins específicos do direito penal. A teoria deve ser atrelado aos fins do direito penal. Tudo depende da função, finalidade, missão do direito penal. f) Conduta para a Teoria FUNCIONALISTA TELEOLÓGICA (OU MODERADA) Claus Roxin. O crime é constituído por: - Fato típico (conduta, resultado, nexo e tipicidade); - Ilicitude; - Reprovabilidade. A reprovabilidade é composta de: imputabilidade + potencial consciência da ilicitude + exigibilidade de conduta diversa + necessidade da pena. Se a pena é desnecessária o fato deixa de ser reprovável e, consequentemente, deixa de ser crime. Para o funcionalismo teleológico, a reprovabilidade entrou no lugar da culpabilidade. Ex: marido bate na esposa esposa presta BO e instaura IP por LC (APPI) MP denuncia e antes da audiência a esposa procura o MP e quer encerrar o processo, pois estavam juntos e ela aduz que ela deu causa a agressão, e que o ama e está grávida do marido o marido, na audiência, confessou e se mostrou arrependido pelo que fez para Roxin a pena não seria necessária, de modo que falta reprovabilidade e crime. O que eles fizeram com a culpabilidade? Aqui, a culpabilidade passa a ser limite da pena, não sendo elemento integrante do crime. É a culpabilidade funcional. A missão (fim) do direito penal para Roxin é a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao homem. Conceito: conduta é o comportamento humano voluntário causador de relevante lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos tutelados. www.leonardodemoraesadv.com 9

Dolo e culpa estão no fato típico. O funcionalismo teleológico trabalha com o princípio da insignificância, pois só haverá conduta se o comportamento humano causar relevante lesão a bens jurídicos tutelados. Se a lesão for irrelevante (insignificante) não haverá conduta e, por conseguinte, fato típico. Críticas: a única crítica que se faz a essa teoria é colocar a reprovabilidade como elemento do crime, ao invés da culpabilidade. g) Conduta para a Teoria FUNCIONALISTA RADICAL ou SISTÊMICA Gunter Jakobs. Elementos do crime: - Fato típico (conduta, resultado, nexo e tipicidade); - Ilicitude; - Volta para a culpabilidade. A culpabilidade é formada por: IMPUTABILIDADE + POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE + EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. A missão do Direito Penal é resguardar o sistema (o império da norma). Conceito: conduta é o movimento humano voluntário que viola o sistema, frustrando as expectativas da norma. Para Jakobs, quando a pena é aplicada ela faz um exercício de fidelidade ao direito, e comprova que o direito é mais forte que a sua violação. Ele se preocupa com a não violação ao sistema, apenas isto. Foi nessa teoria que nasceu o Direito Penal do Inimigo: aquele que violou o sistema deve ser tratado como inimigo, devendo ser reduzido o rol de direitos e garantias. Direito Penal do Inimigo tem as seguintes características: www.leonardodemoraesadv.com 10

- Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios: o legislador quer antecipar a punição. Impaciência do legislador, que não aguarda o início da execução. O Brasil tem um pouco disso no delito de quadrilha ou bando, pois busca punir os atos meramente preparatórios. - Criação de tipo de mera conduta: o Brasil tem crimes de mera conduta, como violação de domicílio, etc. - Criação de tipo de perigo abstrato: o Brasil tem os crimes previsto na lei de drogas (Lei 11.343/06), de modo que tem um pouco de DP do Inimigo. - Flexibilização do princípio da legalidade (em relação à taxatividade): descrição vagas dos crimes e das penas, visando englobar maior número de comportamentos. Ex: Crime: causar tumulto, em que pode englobar uma série de comportamentos. - Inobservância do princípio da ofensividade: pois, como dito acima, o DP Inimigo trabalha muito com os crimes de perigo abstrato. - Inobservância do princípio da exteriorização do fato, predominando o direito penal do autor: quer punir o inimigo do Estado, e não aquele que praticou um fato delituoso. - Desproporcionalidade das penas: penas excessivas para punir o inimigo do Estado. - Surgimento das Leis de luta e de combate : a lei de crimes hediondos é exemplo, pois busca combater os comportamentos mais graves. RDD é exemplo disso. - Endurecimento da execução penal: maior tempo de regime cumprimento de pena. O - Restrição de garantias penais e processuais. Dolo e a culpa continuam no fato típico. O funcionalista radical admite princípio da insignificância? Não. Ele está preocupado com o sistema. O furto de um sabonete, apesar de insignificante, merece ser punido, pois violou o sistema. Quem viola o sistema deve ser tratado como inimigo. www.leonardodemoraesadv.com 11

Crítica: as características da teoria funcionalista radical serve apenas aos Estados Totalitários, e não aos países Democráticos, como é o caso do Brasil. - HIPÓTESES DE AUSÊNCIA DE CONDUTA: Antes de falar das hipóteses, é importante falar que do causalismo até o funcionalismo, a conduta tem em comum o fato de ser o movimento humano voluntário (voluntário é o movimento dominável pela vontade). Assim, se o movimento humano não for dominável pela vontade não existirá conduta para qualquer das teorias. - Caso Fortuito ou força maior; irresistível. - Coação física irresistível: obrigar alguém a fazer algo por meio de força física Obs: a coação moral irresistível é obrigar alguém a fazer algo por meio de grave ameaça. Neste caso, há vontade (apesar de viciada), pois o coagido tem opção de agir ou não agir. Mas como não é exigível a prática de comportamento diverso do efetivamente realizado, excluirá a culpabilidade, e não a conduta; - Movimentos reflexos. Obs: os movimentos reflexos previsíveis, que não excluem a conduta. Ex: limpa arma ao alcance de crianças e na sua casa ouve-se muito trovão toma susto e morre haverá conduta. - Estados de inconsciência. Ex: sonambulismos, não há conduta pois o seu movimento não é dominável pela vontade. www.leonardodemoraesadv.com 12