GRUPO I ESPELHO DE CORREÇÃO CRITÉRIO GERAL: Nos termos do art. 20 do Regulamento do Concurso para Ingresso na Carreira do Ministério Público, na correção da prova escrita levar-se-á em conta o saber jurídico, o conhecimento da língua portuguesa, a capacidade de exposição do pensamento, o poder de argumentação e de convencimento do candidato. 1ª QUESTÃO DIREITO PENAL: (pontuação: 1,0 máximo de 50 linhas). Discorra sobre a Teoria Significativa da Ação e aborde os pontos principais nos quais esta se diferencia da Teoria Finalista da Ação. Resposta: O conceito significativo de ação, partindo dos pensamentos de Wittgenstein (filosofia da linguagem) e Habermas (teoria da ação comunicativa), foi formulado por Vives Antón identificando-a com o sentido de um substrato normativo, como a apresentação de uma nova interpretação conceitual, um novo paradigma para o conceito de conduta penalmente relevante. Na lição de Paulo César Busato Vives, inicia assinalando que considera a ação e a norma os dois conceitos fundamentais do Direito penal. A ideia de Vives é estruturar a ação e a norma dentro de uma proposta de significado. Vives parte da concepção fundamental de que a ação não pode ser um fato específico e nem tampouco ser definida como o substrato da imputação jurídico-penal, mas sim representa 'um processo simbólico regido por normas' que vem a traduzir 'o significado social da conduta'. Assim, para Vives o conceito de ações é o seguinte: 'interpretações que podem dar-se, do comportamento humano, segundo os distintos grupos de regras sociais' e, portanto, elas deverão representar, em termos de estrutura do delito, já não o substrato de um sentido, mas o sentido de um substrato. Com isso, Vives logra diferenciar entre ações que são dotadas de sentidos ou significados e comportam interpretações e fatos que não têm sentido e comportam tão somente descrições. [ ] Ou seja, o reconhecimento da ação deriva da expressão de sentido que uma ação possui. A expressão de sentido, contudo, não deriva das intenções que os sujeitos que atuam pretendam expressar, mas do 'significado que socialmente se atribua ao que fazem'. Assim, não é o fim mas o significado que determina a classe de ações, logo, não é algo em termos ontológicos, mas normativos 1. Nesta ótica o conceito significativo de ação estaria afeto a um Direito Penal moderno, respondendo a anseios de uma nova dogmática e respeitando os direitos e garantias fundamentais do ser humano. O doutrinador espanhol critica o entendimento da conduta no direito penal como consequência da 1 In Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2013, p. 253/254.
concepção ontológica, entendida pura e simplesmente como um fato composto de um aspecto do movimento corporal (físico) e de uma vontade. Segundo esta visão a conduta deve ser entendida não como o atuar comum e corriqueiro das pessoas, mas como o significado disso que fazem, ou seja, qual o sentido ou significado desta ação. Partindo do pressuposto natural que todas as condutas possuem um sentido, significado, e, por isso, não basta descrevê-las, é necessário entendê-las, ou seja, interpretá-las, não as observando apenas como acontecimentos. Nos valendo novamente dos ensinamentos do doutrinador Paulo César Busato As ações não sendo meros acontecimentos, exigem interpretação. Vale dizer, não basta mais que as ações sejam meramente descritas, senão que é necessário que elas sejam interpretadas e compreendidas. Enquanto os meros fatos da vida podem ser explicados por regras imutáveis como as leis da física, da química ou da biologia conquanto ainda nessas ciências o componente da indeterminação já foi identificado, as ações humanas têm a característica diferenciadora de que somente podem ser identificadas, classificadas e interpretadas conforme regras ou normas. Por exemplo, não se pode afirmar que um tapa no rosto seja uma lesão corporal, uma injúria, um comportamento rude ou até mesmo um ato reflexo sem uma análise das circunstâncias em que ocorre, para verificação de como deve ser interpretado e compreendido referido tapa, até mesmo para a definição de se pode mesmo ser considerado um tapa. [ ] Assim, as ações são configuradas de acordo com seu significado social, pelo contexto em que se produzem. 2. Em resumo, para a os defensores da Teoria Significativa da Ação, não existe, como defende a Teoria Finalista da Ação, um conceito ôntico-ontológico de conduta, ou seja, não há a possibilidade de um conceito de conduta humana válido para todas as diferentes espécies de ações que o ser humano pode realizar. Nos ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt, as ações não existem antes das normas (regras) que as definem. Fala-se da ação de furtar porque existe antes uma norma que define essa ação. Sintetizando, a ação, cada ação, possui um significado determinado, certas práticas sociais (regras ou normas) que identificam um comportamento humano perante outros. 3. Por obvio a teoria significativa da ação não rompe com a necessidade de busca da finalidade da ação, mas preconiza a necessidade de interpretação da ação no meio externo. Ou seja, a interpretação dos fatos e da conduta sempre partirá de um referencial, baseado no ordenamento jurídico, em consonância com o Estado Democrático de Direito. Em outras palavras, para os defensores da Teoria Significativa da Ação, nesta deve ser procurado seu significado externo transmitido socialmente, vez que diversamente da Teoria Finalista da ação, não se mostra possível saber qual a finalidade interna na mente do autor. Assim, diferencia-se da Teoria Finalista da Ação na medida que sustenta que os fatos humanos somente podem ser compreendidos por meio do seu significado em virtude das normas, e não é prévio a elas, abandonando o conceito ônticoontológico de conduta, sendo que também não se mostra viável como preconiza a Teoria Finalista saber qual a vontade interna na mente do autor ao realizar a conduta. 2 Op. Cit. p. 274-275. 3 Tratado de Direito Penal parte geral. Vol. I. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 297
2ª QUESTÃO DIREITO PENAL: (pontuação: 1,0 máximo de 40 linhas). Discorra sobre: a) Princípio da Insignificância; b) Princípio da Fragmentariedade; c) Princípio da Intervenção Mínima; d) Princípio da Ofensividade. Resposta: A criminalidade de bagatela tem como fundamento, dentre outros, os princípios da fragmentariedade, subsidiariedade, intervenção mínima, proporcionalidade. Assim, ao Direito Penal incumbe selecionar quais bens serão protegidos, selecionando somente a proteção daqueles bens essenciais e indispensáveis para a sociedade, não descurando que tal seleção deve atentar, inclusive, para o momento social e histórico vivido. Desta forma, à toda evidência o Direito Penal não é a solução para todos os conflitos sociais, devendo atuar apenas diante da falência dos demais ramos do Direito na defesa de bens de interesse da sociedade. a) O Princípio da insignificância tem sido considerado tanto pela doutrina majoritária quanto pela jurisprudência como causa supralegal de exclusão da tipicidade, estando diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, sendo acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial pelos Tribunais Superiores como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. Assim, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força do postulado da insignificância. Tipicidade pode ser entendida como a subsunção, adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei. Contudo, esta definição, esta concepção de mero juízo formal da tipicidade não satisfaz. A tipicidade não se esgota na subsunção formal do fato ao tipo, a descrição típica deve ser lesiva a um bem jurídico. Assim, afirma-se que o comportamento humano para ser típico, não só deve ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito, mas também ser materialmente lesivo a bens jurídicos, ou ética, ou socialmente reprovável, ou seja, deve haver chamada tipicidade penal deve ocorrer a conjugação da tipicidade formal e a material. Em outras palavras a tipicidade não se restringe a mera subsunção formal da conduta ao modelo abstrato previsto na descrição típica. Há a necessidade da ocorrência de uma relevante lesão ou perigo de lesão ao bem protegido pela lei (tipicidade material). A tipicidade material ocupa-se, assim, da análise da lesão ou perigo de lesão, ocasionados pelo comportamento do agente em face do bem jurídico salvaguardado pela norma penal. Desta forma, cabe ao aplicador da lei penal especificar a área de abrangência dos tipos penais abstratamente previstos no ordenamento jurídico, de maneira a excluir da tutela penal os fatos que ocasionam insignificante lesão ao bem jurídico tutelado, aos quais se deve aplicar o Princípio da Insignificância. Ante o exposto, a aplicação do Princípio da Insignificância conduz ao afastamento, segundo Zaffaroni, da chamada tipicidade penal, ante a constatação da ausência da tipicidade material, uma vez que a conduta não se revele lesiva, ou ao menos perigosas, aos bens juridicamente protegidos. b) O princípio da fragmentariedade decorre dos princípios da legalidade, da intervenção mínima e da lesividade. O princípio da fragmentariedade baseia-se no fato de que somente as condutas mais graves e mais perigosas, intentadas contra bens jurídicos relevantes, necessitam da tutela do Direito Penal. Ou seja, nem todas as lesões a bens jurídicos justificam
a proteção e punição pelo Direito Penal. O Direito Penal deve portanto ser um campo descontínuo de ilícitos, albergando apenas aqueles bens jurídicos relevantes e punindo apenas as condutas mais lesivas. Nos dizeres de Rogério Greco O caráter fragmentário do Direito Penal significa, em síntese, que uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim, a sua fragmentariedade 4. c) Princípio da Intervenção Mínima possui como característica a subsidiariedade do direito penal em relação aos demais ramos do direito, preconizando que Direito Penal só deve ser aplicado quando houver extrema necessidade, mantendo-se como instrumento subsidiário (ultima ratio) e fragmentário no extenso campo de proteção de bens jurídicos. Assim, a intervenção do Direito Penal só estaria autorizada quando as barreiras dispostas nos demais ramos do Direito fossem ineficazes, atuando como verdadeiro último recurso para a proteção do bem jurídico tutelado, sendo que na hipótese de existir um recurso mais brando com condições de solução do conflito, descartado estaria a aplicação do Direito Pena, posto que mais traumático. d) O Princípio da Ofensividade possui função dupla, uma políticocriminal e outra interpretativa ou dogmática. A primeira dirige-se ao Legislador, mais precisamente ao momento em que este decide pela criminalização de uma conduta, atuando como limitador ao direito de punir estatal. A segunda é destinada a interpretação e aplicação do Direito Penal ao caso concreto, dirigindo-se assim ao intérprete e ao juiz. Assim sua atuação como base limitadora ao ius puniendi estatal, começa já no momento de elaboração do comando legal penal, de molde a impedir a criminalização de condutas tidas como inofensivas ou que não tragam ao menos perigo real a bens jurídicos relevantes. Caso haja falhas neste filtro, entra em ação a segunda função do princípio da ofensividade, a qual é dirigida aos aplicadores do Direito Penal, aos quais incumbe a tarefa de aplicar a norma penal de acordo com os ditames do Principio da Ofensividade e da Carta Cosntitucional, impedindo que Estado o exerça sua força punitiva de maneira arbitrária e contrária ao interesse público. 3ª QUESTÃO DIREITO PENAL: (pontuação: 1,0 máximo de 50 linhas). Discorra sobre a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo e as consequências do erro incidente sobre causas de justificação para esta teoria. Resposta: Para a teoria causal-naturalista, o tipo era concebido como pura descrição objetiva do delito, sem nenhum significado axiológico ou valorativo relativo à antijuridicidade. Com Mayer, o tipo ganhou novo significado e passou a ser visto como indiciário da antijuridicidade ou a ratio cognoscendi da ilicitude. Com Mezger e Sauer a tipicidade passou a ser a ratio essendi da ilicitude, ou seja, a tipicidade concebida como a antijuridicidade tipificada. Para esta teoria, a tipicidade estaria inserida na antijuridicidade. Importante ressaltar que nesta 4 Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Volume 1. 7 edição, Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 65.
concepção é que a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo diverge, já que pela Teoria dos Elementos Negativos a tipicidade é que abarcaria a ilicitude. Em outras palavras, no primeiro caso, a antijuridicidade conteria o tipo, no segundo, para a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, a tipicidade é conteria a antijuridicidade. Entretanto, em ambos, não se idealiza o tipo e a antijuridicidade como elementos autônomos, mas sim como um todo normativo unitário. Assim a teoria dos elementos negativos do tipo criou o conceito de tipo total de injusto, que conforme Wessels: [...] congrega em si todos os elementos fundamentadores e excludentes do injusto, dos quais depende, tanto em sentido positivo como negativo, a qualidade do injusto na conduta. Esse tipo total de injusto, criado a partir de Merkel e Frank, diz que do tipo que descreve os fatos proibidos, denominados de tipos provisórios do injusto ou tipos incriminadores, fazem parte também as causas que excluem a ilicitude, como dados negativos do tipo. Segundo a Teoria dos Elementos Negativos o dolo do agente deve abranger não só os dados materiais do tipo, como também a inexistência de causas justificantes (justificativas). Assim, por exemplo, no homicídio, para o agente atuar dolosamente e com isso realizar um fato típico, ele precisa não ter somente vontade e consciência de matar alguém, mas também ter a consciência de que estão ausentes todos e quaisquer elementos que configuram as justificativas. Como afirma Jescheck: [...] elementos do tipo e pressupostos das causas de justificação se reúnem, por esta via, no tipo total e se situam sistematicamente no mesmo nível. Disto decorre a idéia fundamental defendida por esta teoria, e que responde também a segunda parte da questão: não há como se coitar da existência de dolo quando presente uma justificativa e, também, não haverá dolo quando o agente atuar em erro sobre essa justificativa. Miguel Reale Júnior esclarece que para a teoria em comento, toda ação típica é necessariamente antijurídica, e disso tira a conclusão de que as causas de justificação não excluem a ilicitude, mas sim a adequação típica. Finalmente, não há como deixar ao se discorrer sobre a teoria dos elementos negativos do tipo sobre as críticas feitas. Assim, criticase esta teoria a respeito do fado dela fundir numa só fase valorativa a tipicidade e a antijuridicidade, enquanto que a moderna e majoritária doutrina do Direito Penal afirma que a tipicidade e a ilicitude constituem substratos distintos e inconfundíveis de valoração do fato punível. Ainda, critica-se o fato da teoria dos elementos negativos do tipo negar a autonomia aos tipos justificadores, fato que contraria a sistemática do Direito Penal brasileiro moderno, que prevê as causas de exclusão da ilicitude em tipos penais autônomos. Finalmente, critica-se a teoria dos elementos negativos do tipopelo fato dessta não realizar a diferenciação valorativa de uma conduta que já nasce atípica, de outra inicialmente típica, mas permitida em razão da existência de uma causa de justificação da conduta. Ou seja, para a teoria dos elementos negativos do tipo seriam consideradas atípicas tanto a conduta de matar um rato como a de matar um homem em legítima defesa. Finalmente, quanto ao erro sobre uma causa de justificação na concepção da teoria dos elementos negativos do tipo, como abordado anteriormente, em qualquer das espécies de erro, sempre excluirá o dolo. Entretanto, se o erro sobre a justificativa for invencível, ficará excluído o dolo e a culpa, mas se o erro for evitável haverá a possibilidade de punição na forma culposa, caso prevista em lei.
4ª QUESTÃO DIREITO PENAL: (pontuação: 1,0 máximo de 40 linhas). Discorra sobre o Funcionalismo Teleológico e o Funcionalismo Sistêmico. Resposta: Ao se discorrer sobre funcionalismo teleológico e sistêmico, se mostra necessário inicialmente esclarecer que o termo é equivocado, vez que utilizado para denominar diversas construções teóricas das ciências sociais e da ciência jurídica, podendo levar à falsa impressão que o sistema funcional teleológico proposto por Roxin tenha uma fundamentação de base sociológica, em razão da coincidência de nomenclatura. Pelo mesmo viés, há outras teorias do delito que também recebem a denominação de funcionais, como, por exemplo, o funcionalismo sistêmico de Günther Jakobs que, como ele próprio destaca, foi originalmente fundado na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. De seu turno, o sistema jurídico teleológico-funcional de Roxin parece agregar as várias concepções funcionalistas, incluindo o sistema por ele mesmo desenvolvido e o sistema de Jakobs, tanto que alguns autores não se preocupam em separar rigidamente as diversas teorias funcionalistas. Todavia, tendo em vista as diferenças relativas à fundamentação doutrinária, bem como dos métodos utilizados na construção do sistema e dos fins atribuídos ao Direito Penal, mostra-se mais adequado referir-se ao funcionalismo como gênero, sendo duas de suas espécies o funcionalismo teleológico, e o funcionalismo sistêmico. O funcionalismo teleológico, nos dizeres do eminente doutrinador Paulo Cesar Busato (Direito Penal Parte Geral, Ed Atlas, 2013, p.240-247), parte de uma ideia a respeito do Direito Penal, identificada com a proteção subsidiária de bens jurídicos e a respeito da pena, que deve ter um caráter preventivo geral e especial, para se chegar à composição de um novo modelo de sistema de imputação. Para Roxin o Direito Penal é a última ratio, associado à proteção de bens jurídicos fundamentais as desenvolvimento social do indivíduo. Daí decorre a necessidade de associação da fundamentação das categorias do delito a um fundamento material de ofensa ao bem jurídico. De outro lado, para Roxin a pena cumpre uma dupla função: preventiva geral, aí entendida a perspectiva positiva limitadora, ou seja, a função de gerar o efeito afirmativo da permanência de proteção ao bem jurídico através da afirmação da continuação da vigência da norma turbada, e de prevenção especial, associada à ideia de ressocialização, ou pelo menos, de controle da possível dessocialização. Finalmente, convém sublinhar que a pretensão do funcionalismo dentro da ideia preconizada por Roxin não pode descurar, ao visar seus objetivos, da preservação dos princípios fundamentais de intervenção mínima, de legalidade, e de culpabilidade. [...] A delimitação entre dolo e imprudência já não decorre simplesmente de análise binária de ausência ou presença de elementos psicológicos como a vontade ou o conhecimento, mas se ancora precisamente no questionamento a respeito da adequação ou não da aplicação da pena pelo delito doloso, ou seja leva em conta a necessidade ou não do recrudecimento da resposta penal. A antijuridicidade não se traduz simplesmente na contrariedade entre o ordenamento e a ação finalisticamente realizada sem amparo em causas de justificação. Ela cumpre o papel de resolução do conflito entre interesses sociais e interesses individuais, já que representa o campo no qual os referidos interesses entram em choque.[...] A culpabilidade não se resume a um mero
juízo de reprovação. Ela sofre uma completa remodelação, sendo substituída pela categoria da responsabilidade, assim entendida a possibilidade de responsabilização penal segundo critérios funcionais da pena. Já o funcionalismo sistêmico possui como base a teoria dos sistemas de Niklas Luhman. Para jakobs, sendo o Direito Penal um subsistema do sistema jurídico, busca a sua própria subsistência como sistema, deixando portanto de ser considerado como um instrumento de controle social, mas de preservação do próprio sistema do qual faz parte, com a busca da estabilização da norma, que é o seu elemento estrutural próprio. 5 Assim não é mais o ser humano o sujeito principal a partir do qual se organiza o sistema jurídico penal, passando a figurar no lugar daquele a própria norma. Jakobs passa a conceber o injusto como uma ação socialmente não tolerada. A presença dos elementos que tornam intolerável um comportamento, conjugado com a ausência de elementos justificantes conduz ao que Jakobs denomina tipo de injusto 6. A culpabilidade se mostra como tendo a função de caracterizar o comportamento do autor em desconformidade com a norma, motivo gerador do conflito da conduta em desconformidade com a norma. 5ª QUESTÃO DIREITO PENAL: (pontuação: 2,0 máximo de 90 linhas). Disserte sobre os limites da tentativa, principalmente pelo aspecto da importância de se distinguir sobre a separação entre atos preparatórios e atos de execução, bem como abordando as seguintes teorias que procuram realizar esta distinção: a) Teoria negativa; b) Teoria subjetiva pura; c) Teoria objetivoformal; d) Teoria objetivo-material; e) Teoria objetivo-individual. Ao final da dissertação, indique e justifique a teoria que melhor oferece critérios para delimitar o início da punibilidade do delito na forma tentada. Resposta: Cezar Roberto Bitencourt define tentativa como o crime que entrou em execução, mas no seu caminho para a consumação é interrompido por circunstâncias acidentais Já segundo Mirabete A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei. Na tentativa há pratica de atos de execução, mas não chega o sujeito a consumação por circunstâncias independentes de sua vontade e Está consumado o crime quando o tipo esta inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato descrito na lei penal. Portanto necessário definir-se o momento exato termina a tentativa e começa a consumação, e por isto a doutrina criou o conceito de iter criminis ou caminho do crime, que é o termo utilizado para designar todas as fases do delito deste sua cogitação, no intimo do agente, até o seu exaurimento. O iter criminis se compõe das seguintes etapas: cogitação, atos preparatórios, atos de execução e consumação. Sobre o tema leciona o eminente doutrinado Paulo Cesar Busato: O modelo que temos hoje, oriundo do Código Penal francês de 1810, separa a etapa do itis criminis (itinerário a percorrer desde a ideação do crime até a consumação) em: (a) Cogitatio, ou cogitação, que é o planejamento do evento pelo sujeito, completamente 5 Paulo Cesar Busato, Direito Penal Parte Geral, Ed Atlas, 2013, p.240-247 6 Op. Cit. p. 240-247
impune, pois não se castigam pretensões; (b) atos preparatórios, que ainda como parte da organização do plano do autor, já são atos externos, por exemplo, a compra da arma, visando o homicídio, os quais não são puníveis, a menos que constituam, por si só, crimes, como, por exemplo, a obtenção de petrechos de falsificação de moeda; (c) atos de execução, que traduzem em atitudes diretamente ligadas à prática do crime, consistindo na efetiva execução do plano do autor, configurando atos puníveis como tentativa; (d) consumação que é o alcance do resultado pretendido pelo autor, punível como crime consumado, e (e) exaurimento, que eventualmente figura como um objetivo extra que não faz parte do tipo incriminador, como por exemplo a obtenção de lucro, no furto, ou o recebimento de vantagem, anteriormente solicitada, na corrupção passiva 7. A fase da cogitação é a primeira fase do processo delitivo, é bela que a ideia do delito surge para o criminoso. Nesta fase o crime existe somente no íntimo, no querer do agente e, por isso, não pode, ser punida, como entende Zaffaroni: As etapas desenvolvidas no intimo do agente não podem ser atingidas pela tipicidade, na conformidade do antigo e elementar principio cogitationis poenan nemo patitur. Entretanto, para alguns doutrinadores poderia se cogitar de algumas exceções em que a lei alcançaria inclusive a fase de cogitação como, por exemplo, no caso do crime disciplinado no artigo 288 do Código Penal Brasileiro onde se pune a intenção pela qual os sujeitos se reuniram. Logo após imaginar o delito, o agente começa a preparar os meios necessários à execução, os chamados atos preparatórios, sendo que esta então é primeira fase em que o delito sai do campo das ideias e passa a existir no mundo material. Nessa fase, em razão do perigo a qual o bem juridicamente tutelado, e que o agente pretende ferir, ser ainda genérico, a conduta do agente como regra nesta fase não é punível. Entretanto há exceções que a própria Lei Penal faz, como no caso do crime de possuir petrechos para falsificação de moeda. Na próxima fase do caminho do crime, passa o agente para os atos de execução propriamente ditos, sendo aqueles em o agente começa a ferir o bem juridicamente tutelado, porém sem ainda alcançar seu desiderato criminoso. Aqui reside a importância de se definir os limites da tentativa, porque que nesta fase é que em regra surge o interesse e a possibilidade do Estado usar do jus puniendi. Ainda, importante a definição dos limites da tentativa, porque neste momento é que pode o agente ser preso em flagrante e é nesta fase em que se pode cogitar da existência do concurso de pessoas. Assim, a importância de se distinguir sobre a separação entre atos preparatórios e atos de execução reside no fato de que: a) da passagem da primeira para a segunda surge a possibilidade do Estado punir o agente; b) neste momento em diante é que se admite a prisão do agente em flagrante; c) com a entrada na fase de execução é que, em regra, se pode cogitar de coautoria e participação. Entretanto, a despeito da importância da definição do exato momento em que o agente inicia os atos de execução, este é um tema extremamente debatido na doutrina, sendo que em situações limite não há por vezes consenso. Sobre o tema é o escólio de Paulo Cesar Busato: O problema fundamental da tentativa é justamente a separação entre atos preparatórios (impunes) e atos de execução (puníveis), que deu margem a uma infinidade de teorias que procuram, sob argumentos distintos, firmar esta fronteira. Se o limite mínimo de punibilidade do delito, expresso pela 7 Direito Penal parte Geral, editora Atlas, 2013, p. 658-689
tentativa, começa com os atos de execução, enquanto que os atos preparatórios, salvo a hipótese excepcional de que eles próprios configurem um crime específico, restam impunes, a fronteira entre ato de execução e ato preparatório é a verdadeira fronteira entre a punibilidade e impunidade em relação ao iter criminis. Em razão da necessidade de se realizar esta distinção, surgiram várias teorias que procuram delimitar o início da punibilidade da conduta criminosa. Para a teoria negativa, os autores vinculados a uma matriz positivista concebiam que era mais importante do que a delimitação do momento da tentativa do delito, era punir o autor uma vez detectada sua vontade de realização delitiva, ou seja, a preocupação era a de não deixar o autor impune, sendo que alguns adeptos desta teoria pregavam a possibilidade de realizar inclusive tal delimitação. Em razão disso o próprio nome da teoria, ou seja, que é em regra impossível previamente definir o limite entre ato execução e ato de preparação, devendo tal tarefa restar a cargo dos aplicadores do direito. A crítica que se faz a esta teoria reside justamente no fato de que deixar a distinção entre atos preparatórios dos executórios ao arbítrio do juiz se mostra temerário. De seu turno, a teoria subjetiva pura preconiza que a identificação do ato de execução em diferenciação ao ato de preparação reside na própria vontade do agente e na representação do autor a respeito dos fatos, sendo que a própria manifestação de vontade do autor e que define o início de execução. A crítica que se faz é que sendo a vontade um elemento anímico e como tal reside no íntimo do agente, antes da externalização dessa vontade, seria impossível realizar-se qualquer separação entre ato de preparação e ato de execução. Em razão da imprecisão das teorias subjetivas, surgiram então as teorias objetivas, as quais preconizam que em sendo o dolo idêntico em todas as etapas da prática criminosa, há a necessidade de manifestações externas do agente a, de modo inequívoco, indicar o início da prática de atos de execução, sendo que as teorias objetivas acabam por se diferenciar justamente no ponto do que venham a ser estes indicativos externos do início dos atos de execução. Assim, a teoria objetivoformal preconiza que os atos de execução são aqueles que representam o início da realização dos elementos do tipo. Quer dizer, a identificação dos atos executórios ocorre quando da identificação concreta e objetiva de um ato consistente na realização do verbo núcleo do tipo. Em outras palavras, tem-se como iniciados os atos executórios com a prática do verbo núcleo do tipo, assim, por exemplo no caso do delito de furto, a sua execução somente se iniciaria com o início da ação de subtrair o bem, sendo necessário para tanto o contato físico do autor com o bem para se cogitar da tentativa de furto. Desta forma, apesar de ser a teoria mais aceita pela doutrina pátria, a crítica que se faz é que mesmo que o autor arrobasse a porta de uma casa e nela adentrasse, mas sem tocar em nenhum objeto, seria apenas punido por delito de violação de domicílio, o que se mostra desarrazoado ante a grave e evidente exposição inadmissível do bem jurídico tutelado. Ainda, somente voltando olhos à conduta objetivamente analisada, desprezando por completo o elemento subjetivo do agente, impossibilita saber se um disparo efetuado contra outra pessoa, seria uma tentativa de homicídio ou apenas lesões corporais. Ante a insuficiência e as lacunas apresentadas pela teoria objetivoformal na delimitação do início da execução, surgiu a teoria objetivo-material, a qual propõe como elemento indicativo do início de atos executórios a presença de efetivo perigo para o bem jurídico albergado pela norma penal. Assim, por
exemplo, esta teoria, para a configuração de uma tentativa de homicídio, se contenta com o ato do agente em apontar uma arma em direção à sua vítima, mesmo antes de efetuar o disparo. Contudo o proposto por esta teoria não ficou imune a críticas, sendo que a mais contundente reside ainda no fato de que sem a análise do querer do agente, não se supera a falha apontada na teoria objetivo-formal, posto que sem ser identificada a intenção do autor que aponta uma arma para uma pessoa, não é possível definir se este pretende a morte da vítima ou a prática de lesões corporais. Ademais, sustenta-se que por vezes a antecipação pura e simples do momento do início dos atos de execução preconizado por esta teoria acabaria por punir o caso do sujeito haver apontado uma arma para uma pessoa, mas logo em seguida desistido de seguir na execução, já iniciada segundo a teoria objetivo-material. Diante destas questões anteriormente delineadas, procurando suplantá-las, surgiu a teoria objetivo-individual. Para esta teoria, também denominada objetivosubjetiva, haverá início de execução diante da presença de elementos indicadores de que o agente deu início à realização de seu plano delitivo. Esta teoria adota um critério unificador das faces objetivas e subjetivas da conduta delitiva, ou seja, a tentativa inicia-se com a atividade do agente, que segundo seu plano delitivo, se coloca em relação imediata com a realização do tipo penal. A teoria objetivo-individual permite maior aproximação do diferenciação da fase preparatória e da fase de execução. De acordo com essa teoria, para estabelecer a diferença deve-se considerar o plano concreto do autor, o seu querer em relação ao bem atingido ou a atingir. Por essa teoria não se pode diferenciar o ato de execução do ato preparatório, sem levar-se em conta o plano do agente. Assim, para os defensores da teoria objetivo-individual, entre eles Welzel e Zaffaroni, os atos de cogitação e preparação imediatamente anteriores ao inicio da execução de uma conduta típica, segundo o plano volitivo do autor, devem ser considerados também como atos executórios. Em resumo, esta teoria atende o plano concreto do autor é a mais aceitável porque não descuida também da parte objetiva relativa conduta que revele concreto perigo para o bem jurídico pretendido. Apesar de balizada doutrina e argumentos em contrário, em nosso entendimento a teoria objetivo-individual, apesar de não ser a adotada pelo nosso Código Penal é a que se mostra mais acertada para a proteção dos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal. Seguindo este entendimento, citamos Guilherme de Souza Nucci: Parece-nos a teoria objetivo-individual a mais acertada. Ademais, a teoria objetivo-formal é extremamente restritiva, pretendendo punir somente atos idôneos e unívocos para atingir o resultado, desprezando os imediatamente anteriores, igualmente perigosos ao bem jurídico, o que, de certo modo, significa aguardar em demasia o percurso criminoso do agente 8. No mesmo sentido leciona Paulo Cesar Busato: Por outro lado, é induvidoso que a transmissão de sentido contém tanto uma dimensão subjetiva quanto objetiva. É inegável que as pretensões do sujeito se expressam em ação e interferem nela. Por outro lado, é igualmente certo que as pretensões que possa ter o agente somente ganham relevância jurídico penal quando expressas objetivamente através de alguma realização. Daí que essa conjunção é que deve traduzir a dimensão de sentido que traduz o tipo de ação que possa ter sido tentado. Portanto, a teoria objetivo-individual, concebida a partir da ação como transmissão de sentido, é 8 Em Manual de Direito Penal, Parte Geral, Parte Especial 4ª.ed.: São Paulo- Revista dos Tribunais, 2008, p. 314
o critério que parece melhor delimitar o início da punibilidade, sob a forma de tentativa 9. 6ª QUESTÃO DIREITO PENAL: (pontuação: 1,0 máximo de 20 linhas). O bem jurídico protegido pela Lei n.º 11.343/06 é a saúde pública. Em razão disso, critica-se a incriminação das condutas praticadas pelo usuário ou dependente de drogas, que são objeto do art. 28 da Lei, ao argumento de que, sendo o bem jurídico protegido a saúde pública, não restaria ofendido pelo usuário ou dependente, que somente prejudica a si mesmo. O contra-argumento é que a saúde de cada cidadão integra a saúde pública. Considerando a controvérsia apresentada pelo testo, responda fundamentadamente aos seguintes questionamentos: a) Quais são os argumentos expendidos pela jurisprudência consolidada no STJ para a não aplicação do princípio da insignificância à infração penal prevista no art. 28 da referida Lei? b) Explique no que consiste o traço distintivo principal entre o tipo penal previsto no art. 28 e no art. 33 da Lei; c) A quantidade mínima de entorpecente encontrada em poder do autor do delito constitui, por si só, elemento suficiente de prova para a exclusão da configuração do crime previsto no art. 33 da Lei? e d) O fato do agente ser usuário ou dependente impede que responda pelo crime de tráfico previsto no art. 33 da Lei? RESPOSTA: a) O STJ vem decidindo a questão com base nos seguintes argumentos: 1) o delito é de perigo presumido ou abstrato; 2) a aplicação do princípio da insignificância não pode ter por efeito a descriminação de uma conduta, de forma genérica, o que aconteceria no caso, pois ninguém adquire, guarda ou traz consigo drogas em grande quantidade, para consumo pessoal; 3) a resposta penal é proporcional, pois o delito era apenado com detenção e apenas em casos excepcionais, e por regressão, poderia ser aplicada a pena privativa de liberdade em regime fechado, sendo que o argumento da proporcionalidade, no quadro legislativo atual, se mantém e encontra-se reforçado diante da absoluta impossibilidade de aplicação de qualquer pena privativa de liberdade à prática do ilícito 10. b) O traço distintivo entre os arts. 28 e 33 reside, essencialmente, no elemento subjetivo do tipo, exigido naquele, e revelado pela expressão para consumo pessoal, enquanto que para esse é suficiente o dolo, desacompanhado de qualquer fim específico 11 ; c) Desde muito o STF já assentou jurisprudência no sentido de que a circunstância de ser mínima a quantidade de entorpecente em poder do réu não exclui, à vista de outros elementos de prova, a configuração do delito de tráfico 12 ; d) O fato de ser o agente usuário ou dependente não impede que responda pelo crime de tráfico, 9 Direito Penal parte Geral, editora Atlas, 2013, p. 658-689 10 STJ, REsp. 315.923/MG, Félix Fischer, 5ª T., un., DJ 16.12.02; HC 15.434, Jorge Scartezzini, 5ª T., un., DJ 15.4.02; RHC 11.122/RS, DJ 20.8.01; RHC 9.483/SP, DJ 4.0.00; Resp. 212.959/GO, DJ 28.5.01; HC 16.913/RS, DJ 5. 11.01; REsp. 471.114/RS, Hamilton Carvalhido, 3.6.03. 11 STJ, REsp. 282.728/GO, Félix Fischer, 5ª T., un., DJ 16.12.02. JUNIOR, José Paulo Baltazar. Crimes Federais, Livraria do Advogado, Porto Alegre: 2007, p. 224. 12 STF HC 71.073-5, Francisco Rezek, 2ª T., 4.8.95.
previsto no art. 33 da Lei Antidrogas quando pela quantidade e pela destinação confessada, a mesma não visava a alimentar sue vício 13. 7ª QUESTÃO DIREITO PENAL (pontuação: 1,0 máximo de 45 linhas). A Lei n.º 9.613/98, de 3 de março de 1998, conhecida como Lei da Lavagem de Dinheiro, resulta de compromisso assumido pelo Brasil com a comunidade internacional ao firmar a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de substâncias Psicotrópicas, nomeada como Convenção de Viena, de 20 de dezembro de 1988, referendada pelo Brasil em 1991 e aprovada pelo DL nº. 162/91. Considerando o contido no texto precedente e a relevância da citada Lei para atacar a criminalidade organizada no aspecto financeiro, responda fundamentadamente às indagações seguintes: a) Elenque e conceitue as três fases para a configuração dos delitos previstos na referida Lei, segundo as definições do GAFI (Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo), sustentando ao final acerca da necessidade da ocorrência das três fases para a consumação do ilícito; b) Determine, segundo as três principais correntes doutrinárias, o bem jurídico tutelado pela Lei; c) Dentro do âmbito de aplicação da presente Lei, defina crime parasitário e responda se o crime de sonegação fiscal pode ser crime antecedente em relação ao de lavagem de dinheiro e d) Existe a possibilidade de ocorrência de concurso material entre o crime antecedente e o de lavagem de dinheiro, ou esta hipótese se constitui em verdadeira progressão criminosa? RESPOSTA: a) 1ª Fase: colocação (placement), ocultação ou conversão, é a separação física do dinheiro dos autores do crime, sem ocultação da identidade dos titulares, antecedida pela captação e concentração do dinheiro; 2ª Fase: dissimulação (layering), nessa fase multiplicam-se as transações mediante a realização de várias transferências via cabo (wire transfer), através de diversas empresas e contas, de modo a que se perca a trilha do dinheiro (paper trail), constituindo-se na lavagem propriamente dita, cujo objetivo é o de tornar não identificável a origem ilícita dos valores ou bens; 3ª Fase: integração (integration ou recycling), se dá quando o dinheiro é empregado em negócios lícitos ou compra de bens, dificultando ainda mais a investigação, já que o criminoso assume ares de respeitável investidor, atuando conforme as regras do sistema. Para a consumação do delito não se exige a ocorrência dessas três fases 14 ; b) 1ª: o mesmo bem jurídico do crime antecedente, que é novamente ou mais intensamente lesado com a prática da lavagem; 2ª: a administração da justiça, na ideia de que o cometimento desses crimes torna difícil a recuperação do produto do crime e isso dificultaria a ação da Justiça, sendo este o bem jurídico principal, ao lado da ordem econômica e do sistema financeiro; 3ª: a ordem econômica ou socioeconômica afetada porque, na maioria das vezes, a lavagem se dá mediante a utilização do sistema financeiro, bem como porque a lavagem constitui um obstáculo para a atração de capital estrangeiro lícito, além de comprometer a confiança, que é essencial ao funcionamento 13 STF HC 69.806/GO, Celso de Mello; STF HC 73.197-0, Maurício Corrêa. 2ª T., 2.2.96; No mesmo sentido: STF HC 74.420-6; TRF4, AC 199970020032764/PR. 14 JUNIOR, José Paulo Baltazar. Crimes Federais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 417; CALLEGARI, André Luíz. Direito Penal Econômico e Lavagem de Dinheiro. Aspectos Criminológicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002;, Lavagem de Dinheiro, São Paulo: Manole, 2004.
do sistema financeiro, afetar o equilíbrio de mercado e a livre concorrência 15 ; c) Assim como a receptação, a lavagem de dinheiro é considerada um crime derivado, acessório ou parasitário, que se constituem em tipos penais que pressupõem a ocorrência de um delito anterior. Para se receber uma denúncia pelo crime de lavagem de dinheiro, deve haver, no mínimo, indícios de crime antecedente ou crime-base, o que não significa que deva haver condenação prévia 16. O fundamento para a impossibilidade de inclusão do crime contra a ordem tributária como antecedente da lavagem é a de que no próprio crime de lavagem de dinheiro está contida a ideia de que no crime antecedente haja algum proveito econômico, ou seja, que o sujeito agregue patrimônio. Nos crimes contra a ordem tributária, o sujeito não agrega patrimônio de forma direta, como por exemplo, na sonegação por omissão de receita onde o sujeito deixa de pagar, mas não aumenta patrimônio. Nesse sentido, a sonegação produz dinheiro negro, mas não dinheiro sujo, não podendo, portanto, o crime de sonegação fiscal ser indicado como crime antecedente em relação do de lavagem de dinheiro 17 ; d) O agente que pratica o crime de lavagem de dinheiro oriundo de atividade criminosa, responde em concurso material pelo crime de lavagem e pelo crime antecedente que deu origem criminosa aos bens, valores ou direitos. Essa não é uma hipótese de progressão criminosa, porque a autonomia dos crimes está expressa na própria lei 18. 8ª QUESTÃO DIREITO PENAL (pontuação: 1,0 máximo de 20 linhas). A Lei n.º 9.296/96 (Interceptação Telefônica) visa tutelar primordialmente o bem jurídico consistente no sigilo das comunicações. Mais precisamente a liberdade das comunicações, que está amparada, desde a Magna Carta art. 5.º, inc. XII, pelo sigilo. Sobre o conteúdo penal de referida norma responda fundamentadamente às indagações seguintes: a) Conceitue interceptação telefônica, cite o elemento básico necessário para a configuração do tipo penal do art. 10 da Lei e diferencie interceptação de gravação telefônica; b) O conhecimento casual de comunicação alheia configura conduta criminosa? Se a resposta for afirmativa especifique o tipo penal praticado; c) Quem tomou conhecimento da comunicação nas circunstâncias citadas na alínea b e a divulga ou transmite pratica algum ilícito penal? e d) Se o agente do delito, além de captar a comunicação, a divulga pratica mais de um crime? RESPOSTA: a) A interceptação consiste na captação de comunicação alheia, sem o conhecimento dos comunicadores. Requer como elemento básico para sua configuração a existência de um terceiro sujeito que se imiscui em algo que não lhe pertence. Pode ser que um dos comunicadores saiba da interceptação (esse é caso da escuta), mesmo assim, há crime (porque existe ofensa àquele que não tinha conhecimento da ingerência). Não se pode confundir, no entanto, interceptação com gravação telefônica: esta é feita por um dos comunicadores. A gravação, em si, não é crime. A posterior 15 PITOMBO, Sérgio A. Moraes. Lavagem de Dinheiro. A Tipicidade do Crime Antecedente, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 72; MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de Dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime) Anotações às disposições criminais da Lei n. 9.613/98, São Paulo: Malheiros, 1999, p. 54; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Estudo Introdutório. In: CALLEGARI, André Luíz. Direito Penal Econômico e Lavagem de Dinheiro. Aspectos Criminológicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 1. 16 JUNIOR, José Paulo Baltazar. Crimes Federais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 419. 17 TRF3, HC 200403000159624/SP, 2ª T., Nelton dos Santos, 12.11.04. 18 JUNIOR, José Paulo Baltazar. Crimes Federais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 429.
revelação do conteúdo da comunicação pode configurar o crime previsto no art. 153 do CP; b) No caso de conhecimento de comunicação alheia resultante de linhas cruzadas (conhecimento casual), não há a conduta de realizar interceptação. Não se encaixa no tipo do art. 10 da lei; c) Quem tomou conhecimento da comunicação nas circunstâncias da alínea anterior está proibido de divulgar ou transmitir a outrem o que sabe, sob pena de praticar o ilícito penal previsto no art. 151, 1º, inc. II do CP, uma vez que o art. 10 da Lei n.º 9.296/96 não o derrogou; d) Não existem dois crimes: há um só delito, o previsto no art. 10 da lei, sendo a divulgação mero exaurimento da conduta criminosa, uma vez que não há nova lesão ao bem jurídico protegido, senão mero incremento da lesão já ocorrida 19. 9ª QUESTÃO DIREITO ELEITORAL (pontuação: 0,5 máximo de 30 linhas). Da análise da estrutura normativa dos direitos fundamentais, aí incluídos os direitos políticos, concluí-se que também eles são passíveis de limitações ou restrições. Nesse sentido, pergunta-se, no que consistem as restrições a restrições impostas aos direitos políticos e qual princípio e subprincípio que uma vez violados pela norma restritiva de direitos políticos a conduz à inconstitucionalidade? RESPOSTA: Cuidando-se de direitos fundamentais, medidas restritivas, venham de onde vierem (do legislador, do administrador, ou do juiz) seja na forma da lei que deve regular as condições de elegibilidade (CF, art. 14, 3º), seja na forma da lei complementar autorizada a fixar novos casos de inelegibilidade (CF, art. 14, 9º), seja na forma da lei que deve regular o processo eleitoral (CF, art. 16), seja ainda e, sobretudo, na forma de resoluções, de atos administrativos, de portarias, ou de sentenças judiciais, mesmo que sob a justificativa de estar apenas conformando ou dando efetividade ao texto constitucional, na prática, obstaculizem, dificultem, ou inviabilizem o exercício dos direitos políticos, atingindo-os no seu próprio conteúdo essencial, ou de forma desproporcional, são e serão sempre, tais restrições, só por isso, por violação ao princípio da proteção do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, ou da proporcionalidade, inconstitucionais de pleno direito. Das restrições ao poder de restringir direitos fundamentais sem sombra de dúvida a mais sensível é aquela que se refere ao princípio da proporcionalidade. Como se sabe mesmo o legislador, quando autorizado a impor limites a direitos fundamentais, não está livre para, sem mais, impor qualquer limite, ou em qualquer extensão. A doutrina e a jurisprudência constitucional têm sublinhado o especial relevo que se deve conferir ao exame de restrições aos direitos fundamentais, devendo-se perquirir, não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (existência de reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade, convertendo-se, assim, o princípio da reserva legal em reserva legal proporcional. Significa dizer que qualquer medida concreta que afete os direitos fundamentais há de mostrar-se compatível com o princípio da proporcionalidade. Em outras palavras, ninguém, nem mesmo o legislador ou o juiz, quando autorizados constitucionalmente, podem impor restrições a direitos fundamentais que se mostrem desproporcionais. Por sua vez, segundo o subprincípio da necessidade, uma medida 19 GOMES, Luiz Flávio. CERVINI, Raúl. Interceptação Telefônica, São Paulo: Ed. RT, 2007, p. 241/242.
restritiva só será proporcional se não houver outra menos restritiva que atinja o mesmo desiderato 20. 10ª QUESTÃO LEGISLAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (pontuação: 0,5 máximo de 30 linhas). Na hipótese de recebimento de fundada notícia da prática de ato de improbidade administrativa previsto na Lei n.º 8.429/92, ainda que anônima, e diante do disposto no art. 129, incs. III e VI da CF; art. 8º, 1º, da Lei n.º 7.347/85; art. 26 da Lei n.º 8.625/93 e art. 8º da Lei Complementar n.º 75/93, pode o Promotor de Justiça por mera conveniência deixar de instaurar o inquérito civil, requisitando em seu lugar a instauração do procedimento administrativo à autoridade competente, que fará as vezes do primeiro? RESPOSTA: Constituindo-se a instauração do inquérito civil uma das principais atribuições do Ministério Público com vistas à proteção do patrimônio público e social, nos termos do art. 129, III, da CF, a opção apresentada pela questão formulada resta inaplicável. Para o Ministério Público existe antes o dever que o direito de agir, nada impedindo a dúplice instauração de procedimentos investigatórios, sob pena, inclusive, de violação ao princípio da obrigatoriedade, resguardado pela rígida sistemática de arquivamento prevista no art. 9º da Lei da Ação Civil Pública. Não se pode perder de vista que os poderes conferidos ao Ministério Público (art. 129, II e VI, da CF; art. 8º da Lei da Ação Civil Pública; art. 26 da Lei n.º 8.265/93; art. 8º da Lei Complementar n.º 75/93 etc.) são muito mais amplos que aqueles que dispõe a autoridade administrativa, o que habilita a instituição a uma atuação mais eficaz e operosa. Aliás, não é demais lembrar que as atribuições ou competências constitucionais, mesmo quando não exclusivas, a par de indelegáveis são também irrenunciáveis, assumindo o seu pleno exercício um papel fundamental na arquitetura político-institucional concebida pela Carta Federal 21. 20 PIEROTH, Bodo/JARASS, Hans D. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar, p. 659. MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 321 a 326. ALEXY, Robert. Theorie der Grundreche. 1996, p. 100 a 104. 21 GARCIA, Emerson/ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rios de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 595.