ATORES DA LICITAÇÃO POR SRP E IMPLICAÇÕES DO NOVO REGULAMENTO Nº 7.892/2013

1 ATORES DA LICITAÇÃO POR SRP E IMPLICAÇÕES DO NOVO REGULAMENTO Nº 7.892/2013 Por: Flavia Daniel Vianna Advogada especialista e instrutora na área das licitações e contratos administrativos. Pós-graduada em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Coordenadora Técnica e consultora jurídica da Vianna & Consultores Associados Ltda. Autora de diversos livros e dezenas de artigos jurídicos sobre Licitações, Pregão e Sistema de Registro de Preços. 1. ATORES DA LICITAÇÃO POR SRP: ÓRGÃO GERENCIADOR, ÓRGÃO PARTICIPANTE e ÓRGÃO NÃO-PARTICIPANTE (CARONA) O Sistema de Registro de Preços, além de oferecer inúmeras vantagens, é conhecido por servir, por meio de licitação única, a diversos órgãos COMPRADORES ou CONTRATANTES. Imagine determinada Universidade Pública, que instaura uma licitação convencional (sem registro de preços) para aquisição de cadeiras escolares. A licitação possuirá apenas um ator, um comprador, qual seja, a Universidade que promoveu o certame licitatório e que efetuará a contratação daí decorrente. Findo o processo, a Universidade contratará o vencedor, receberá e pagará o material licitado. Já, na licitação por registro de preços, há a possibilidade trazida pelo anterior Decreto 3.931/2001 e atual Decreto 7.892/13, de três espécies de atores, compradores ou contratantes: o órgão gerenciador, os órgãos participantes e os órgãos não participantes (caronas). Com o advento do novo Decreto Federal nº 7.892/2013, surgiram importantes alterações nos deveres e atribuições destes

2 órgãos. Este artigo irá analisar, detalhadamente, as implicações nas atribuições dos órgãos Gerenciador, Participantes e Não-Participantes, segundo o novo regramento federal. 1.2. ÓRGÃO GERENCIADOR No SRP, o órgão ou entidade responsável pela instauração do certame e pela prática de todos os atos de controle e administração do registro de preços, denomina-se órgão gerenciador. Conforme Decreto 7892/13, art. 2º, In. III, órgão gerenciador é o órgão ou entidade da administração pública federal responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente. Vamos analisar as atribuições do órgão gerenciador frente ao novo regulamento (art. 5º, caput e incisos do Decreto 7.892/2013): Art. 5º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte: O Órgão Gerenciador é responsável pelos atos de controle e administração do registro de preços, ou seja, pela condução do conjunto de procedimentos do certame desde a fase interna até o gerenciamento da Ata de Registro de Preços. I - registrar sua intenção de registro de preços no Portal de Compras do Governo federal;

3 Cabe ao órgão Gerenciador convidar outros órgãos ou entidades que desejarem participar do registro e utilizar a Ata. Essa convocação que, na égide do Decreto 3.931/01 era manual, ocorrendo por meio eletrônico ou outro meio eficaz, agora, pelo novo Decreto 7.892/13, ocorre pelo IRP Intenção de Registro de Preços. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por meio Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação e do Departamento de Logística e Serviços Gerais, desenvolveu uma nova ferramenta tecnológica que tende a revolucionar as licitações/contratações públicas: IRP Intenção de Registro de Preços. O IRP torna público no COMPRASNET (http://www.comprasnet.gov.br/) as licitações que os órgãos gerenciadores irão realizar mediante o Sistema de Registro de Preços, por concorrência ou pregão presencial e eletrônico. Tal inovação concede uma divulgação ampla da futura licitação por SRP, permitindo que diversos órgãos/entidades que desejem tornar-se órgãos participantes daquela licitação, manifestem o interesse e participem dos certames desde o início dos trabalhos. Essa ferramenta por si só será responsável pela diminuição de caronas (uma vez que as intenções de registro de preços ficam em aberto, com a possibilidade de consulta por todos os interessados, que já podem adentrar aos trabalhos na condição de órgão PARTICIPANTE). O Sistema permite que os órgãos interessados criem contas como Órgão Gerenciador e/ou Órgão Participante, podendo inclusive selecionar os serviços ou produtos de sua preferência para serem futuramente avisados via e-mail de novas Intenções de Registro de Preços cadastradas no sistema. Para ter acesso, basta acessar o site http://www.comprasnet.gov.br/ e clicar em: Serviço de Governo > SIASGWeb > SISRP > IRP.

4 II - consolidar informações relativas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos termos de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização; Existindo órgãos participantes do registro, o órgão gerenciador terá a tarefa de consolidar todas as informações relativas à estimativa individual e total de consumo, reunindo as expectativas de consumo do gerenciador e todos os participantes e adequando os respectivos projetos básicos encaminhados pelos órgãos/entidades para atender requisitos de padronização e racionalização. O órgão gerenciador terá que aglutinar os Projetos Básicos ou Termos de Referências encaminhados pelos órgãos participantes, resultando em apenas um projeto básico/termo de referência. Assim o trabalho do Gerenciador ao receber as expectativas e necessidades dos órgãos participantes, deverá adequar o projeto básico ou termo de referência no que tange à quantidades máximas estimadas, especificações e características dos objetos, reenviando essa consolidação, após pronta, aos participantes para que forneçam a confirmação final que a consolidação está correta. III - promover atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório; Promover todos os atos necessários à instrução processual para a realização do registro de preços, ou seja, todos os atos necessários relativos à fase interna do certame: confecção do edital, publicação do aviso do edital, abertura do processo administrativo etc.

5 IV - realizar pesquisa de mercado para identificação do valor estimado da licitação e consolidar os dados das pesquisas de mercado realizadas pelos órgãos e entidades participantes; Realizar pesquisa de mercado efetuada na fase interna da licitação, para que, através da pesquisa de mercado chegue no valor estimado da contratação (e, se julgar conveniente, estabeleça também o valor unitário máximo que a Administração se dispõe a pagar). A novidade, pelo novo Regulamento, é que o Gerenciador poderá solicitar o auxílio técnico dos órgãos participantes para que também efetuem a pesquisa prévia de mercado nessa etapa interna da licitação e, sendo solicitado este auxílio, caberá ao Gerenciador consolidar também os dados referentes às pesquisas de mercado efetuadas pelos participantes. V - confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com o objeto a ser licitado, inclusive quanto aos quantitativos e termo de referência ou projeto básico; Após efetuar toda a consolidação das expectativas, quantitativos máximos estimados, especificações do objeto (ou seja, consolidação do TR ou PJ), o Órgão Gerenciador deve assegurar que os órgãos ou entidades participantes atestem sua concordância com essa consolidação final, no que tange ao objeto licitado, quantitativos e projeto básico/termo de referência. VI - realizar o procedimento licitatório; Responsabilidade do Órgão Gerenciador em instaurar e promover a realização da licitação em toda sua etapa externa (ou seja, a fase externa, no dia e data marcados

6 pelo edital), realizar a sessão do procedimento licitatório e todas as suas etapas (credenciamento, classificação e julgamento das propostas, fase de habilitação, fase recursal, homologação do procedimento, formalização e assinatura da Ata de Registro de Preços etc). VII - gerenciar a ata de registro de preços; É o órgão Gerenciador que será o gestor da ARP, devendo gerenciar e monitorar a Ata de Registro de Preços. É o Gerenciador que acompanha, por exemplo, se algum fornecedor teve seu registro cancelado; o Gerenciador quem deve acompanhar os quantitativos máximos estimados constantes na Ata, verificando os itens que já foram adquiridos em sua totalidade, dar baixa nos quantitativos já adquiridos, controlar o quantitativo restante e ainda disponível para compra/contratação, controlar o prazo de validade da Ata de Registro de Preços etc. Assim, para que o sistema funcione adequadamente, deverá existir uma constante interação entre os participantes e gerenciador, de forma que os participantes não façam a aquisição diretamente da ARP, mas antes, informem o gerenciador que irão efetuar a compra ou contratação, para que sejam atualizados de informações recentes (ex.: cancelamento de um fornecedor do registro), informando a quantidade que será adquirida para que o Gerenciador acompanhe e dê baixa nos quantitativos previstos na ata. VIII - conduzir eventuais renegociações dos preços registrados; Sendo o órgão Gerenciador o Gestor da ARP, ele quem irá conduzir renegociações dos preços registrados. Nas hipóteses em que os preços registrados estejam defasados, é

7 possível a revisão dos preços registrados e a tarefa da negociação de preços junto ao licitante é exclusiva do órgão gerenciador. IX - aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes de infrações no procedimento licitatório; e Existindo alguma infração pelos licitantes ainda na fase do procedimento licitatório (ex.: entrega de declaração falsa), é o gerenciador que detém a atribuição de aplicação de penalidades aos licitantes infratores, ainda na sede da fase da licitação. X - aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações. O órgão gerenciador além de ser o responsável para a aplicação de sanções na fase do procedimento licitatório, também detém competência para aplicação de penalidades por descumprimento da ata de registro de preços (isto é, antes de assinado o contrato ou retirado o instrumento equivalente). Entretanto, formalizada a contratação decorrente da Ata, isto é, assinado o contrato administrativo ou retirado o instrumento equivalente, o órgão competente para sancionar descumprimento contratual é o dono do próprio contrato, ou seja, o contratante. Se o contratante for o gerenciador, ele quem aplicará a penalidade; se o contratante for o participante, este quem deverá penalizar, informando a ocorrência ao gerenciador (art. 5º, parágrafo único); sendo o contratante o carona, este

8 deverá aplicar a penalidade, informando ao gerenciador a ocorrência (art. 22 7º). 2º O órgão gerenciador poderá solicitar auxílio técnico aos órgãos participantes para execução das atividades previstas nos incisos III, IV e VI do caput. A novidade trazida pelo Decreto 7.892/13, é na possibilidade do órgão gerenciador solicitar o auxílio técnico dos órgãos participantes, no desenvolvimento das seguintes atribuições: pesquisa prévia de preços, efetuada na fase interna da licitação (cabendo ao gerenciador consolidar essas informações); promover atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório e realizar o procedimento licitatório, atribuições estas que, anteriormente, eram exclusivas do órgão gerenciador. Dessa forma, o gerenciador poderá solicitar ajuda aos participantes para realizar a pesquisa prévia de preços, os atos referentes à instrução processual da licitação e, a realização do próprio certame, isto é, a realização da própria sessão de licitação. ÓRGÃOS PARTICIPANTES Além do órgão gerenciador, desde o início do procedimento, poderão participar do certame e integrar a Ata de Registro de Preços os chamados órgãos participantes, definidos pelo mesmo Decreto como: Art. 2 (...) IV - órgão participante - órgão ou entidade da administração pública federal que participa dos

9 procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integra a ata de registro de preços. Então, como surgem os órgãos participantes? Como mencionamos, em momento anterior à sessão licitatória por registro de preços, o órgão gerenciador efetua o convite através do IRP aos órgãos ou entidades, para aqueles que se interessarem, possam participar do registro de preços e utilizar a Ata de registro para suas futuras compras e contratações. Os órgãos participantes integram o procedimento desde seu início: seus quantitativos estimados integram o edital e a Ata de Registro de Preços, tendo a garantia que, se houver a necessidade da contratação, têm o compromisso da entrega do produto ou fornecimento do serviço, durante o lapso de validade da Ata, do fornecedor cujo preço foi registrado. Portanto, se o órgão gerenciador pretende adquirir 100 veículos e, para esta licitação, apresentem-se dois órgãos participantes, solicitando 50 veículos cada um, a licitação, desde o início irá prever o objeto em 200 veículos (soma dos quantitativos do órgão gerenciador com os dos órgãos participantes). O órgão participante interessado em participar do registro de preços deverá, por sua vez: Art. 6º O órgão participante será responsável pela manifestação de interesse em participar do registro de preços, providenciando o encaminhamento ao órgão gerenciador de sua estimativa de consumo, local de entrega e, quando couber, cronograma de contratação e respectivas especificações ou termo de referência ou projeto básico, nos termos da Lei nº 8.666, de

10 21 de junho de 1993, e da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, adequado ao registro de preços do qual pretende fazer parte, devendo ainda: O órgão ou entidade interessado em tornar-se participante da ata de registro de preços, deve manifestar esta intenção antes da realização do procedimento licitatório, o que é feito em resposta ao convite enviado pelo órgão gerenciador. A novidade no novo regulamento está na forma de manifestação que, agora, será pelo IRP (Intenção de Registro de Preços). Deverá, então, em resposta ao convite próprio IRP. encaminhar ao órgão gerenciador sua expectativa de consumo e respectivas especificações contidas no termo de referência ou projeto básico, adequado ao registro de preço que irá participar. I - garantir que os atos relativos a sua inclusão no registro de preços estejam formalizados e aprovados pela autoridade competente; Garantir a formalização e aprovação pela autoridade competente de todos os atos inerentes ao procedimento para sua inclusão no registro de preços. Essa aprovação diz respeito à aprovação pela autoridade competente do órgão Participante, ou seja, um processo dentro do próprio órgão participante formalizando e aprovando sua participação na Ata de Registro de Preços de outro órgão. II - manifestar, junto ao órgão gerenciador, mediante a utilização da Intenção de Registro de Preços, sua concordância com o objeto a ser licitado, antes da realização do procedimento licitatório; e

11 Manifestar, junto ao órgão gerenciador, sua concordância com o objeto a ser licitado, antes da realização da licitação. Ou seja, após o participante encaminhar suas expectativas ao Gerenciador e este consolidar todas as informações e remeter de volta aos participantes, cabem a estes dar a concordância final quanto ao objeto, termo de referência ou projeto básico no que tange aos quantitativos máximos estimados, especificações e características do objeto. Essa confirmação final garantirá o sucesso da licitação. III - tomar conhecimento da ata de registros de preços, inclusive de eventuais alterações, para o correto cumprimento de suas disposições. Tomar conhecimento da Ata de Registros de Preços, inclusive as respectivas alterações porventura ocorridas, com o objetivo de assegurar, quando de seu uso, o correto cumprimento de suas disposições. Assim, sempre deverá ser mantida uma comunicação entre Gerenciador e Participantes, durante toda a vigência da ARP. No caso, por exemplo, de um fornecedor ter seu registro cancelado, o Participante deve ter ciência desse acontecimento, pois não poderá solicitar o pedido do objeto aquele fornecedor que foi extinto da Ata de Registro de Preços ou, em outro exemplo, caso os preços registrados tenham sofrido alterações resultantes de revisão de preços. Assim, antes de cada solicitação, compra ou contratação, o participante deve contatar o gerenciador para verificar se houve atualizações na ARP. Consoante Sidney Bittencourt trata-se, efetivamente, de uma obrigação a quatro mãos, de vez que, é claro, está o Órgão Gerenciador obrigado muito mais do que o Órgão

12 Participante a informar tempestivamente as ocorrências de alteração na ata 1. Parágrafo único. Cabe ao órgão participante aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador. Ficou expressamente definida a competência do órgão participante aplicar penalidades referente ao descumprimento contratual de seus próprios contratos, sempre informando tais ocorrências ao gerenciador pois, tal fato poderá ter reflexos na ata de registro de preços (ex. o cancelamento da ata). Mas quem aplica a penalidade por descumprimento contratual (isto é, após formalizada a contratação) é o contratante (o dono do próprio contrato). Por outro lado, o novo regulamento trouxe a possibilidade do órgão participante aplicar penalidades decorrentes do descumprimento da ata de registro de preços (isto é, antes de assinado o contrato ou retirado o instrumento equivalente). Como visto, esta competência também é do órgão gerenciador. Portanto, para que não exista problemáticas no momento de aplicação de sanções relativas ao descumprimento da Ata de Registro de preços, o edital deve deixar claro que será o responsável pela aplicação de tal penalidade: gerenciador ou participante. Recomendamos para que não exista a prática ilegal do bis in idem" (isto é, o licitante ser penalizado duas vezes 1 BITTENCOURT, Sidney. Licitação de Registro de Preços. 2.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 74.

13 pela mesma infração, o que é proibido em nosso ordenamento jurídico), que a competência para aplicação de sanções referente ao descumprimento da ARP (isto é, antes de formalizada a contratação), seja sempre efetuada pelo órgão Gerenciador que é o Gestor da ARP. ÓRGÃOS NÃO PARTICIPANTES (CARONAS) O Decreto 7892/2013, traz, ainda, a possibilidade de órgãos ou entidades que, mesmo não tendo participado dos procedimentos iniciais, possam tornar-se usuários da Ata de Registro de Preços já existente. São os denominados órgãos não-participantes ou, simplesmente, caronas. Os órgãos não participantes são definidos pelo Decreto 7.892/2013 como: Art. 2 (...) V - órgão não participante - órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços. Os órgãos não participantes (caronas), diferentemente dos órgãos participantes, para que possam utilizar a Ata de Registro de Preços, estão sujeitos a uma série de requisitos, disciplinado pelo art. 22, caput e parágrafos, do Decreto 7.892/13, a saber: (a) O carona deverá efetuar consulta ao órgão gerenciador, manifestando o interesse em aderir à Ata, tendo que obter a anuência do gerenciador para efetivação da adesão (ou seja, o gerenciador poderá não permitir a adesão);

14 (b) O carona deverá comprovar a vantagem em aderir àquela Ata (a adesão à Ata existente deve ser mais vantajosa do que realizar um novo procedimento); (c) Para existir a adesão, é necessária a concordância do fornecedor, pois este não é obrigado a aceitar a contratação por carona, sendo que o fornecedor apenas poderá aceitar se não existir prejuízo para com as obrigações que assumiu anteriormente na Ata de registro de preços (compromisso que o licitante já assumiu perante os órgãos gerenciador e participantes); (d) Após autorizada pelo órgão gerenciador a adesão, o carona terá até 90 dias para concretizar a compra ou contratação solicitada (observado o prazo de vigência da ata); (e) Apenas será permitida adesão do carona caso já tenha sido efetuada alguma compra/contratação pelo órgão gerenciador ou órgão participante; exceto se, justificadamente, não exista previsão no edital p/aquisição ou contratação pelo gerenciador; (f) Sujeitam-se, consoante o Decreto 7.892/13, a dois limites quantitativos: (I) Cada carona, individualmente, poderá adquirir até 100% dos quantitativos registrados em Ata; (II) O quantitativo total decorrente de adesões à Ata por caronas, não poderá exceder o quíntuplo do quantitativo inicial registrado em ata para cada item. Ou seja, em uma licitação para aquisição de impressoras, na qual o Órgão Gerenciador pretende adquirir 50 impressoras e, mais dois órgãos participantes, pretendam adquirir 25 impressoras cada um, a soma dos quantitativos do órgão gerenciador e participantes resulta em 100 impressoras. Por consequência, cada carona que efetue adesão nesta ata, poderá adquirir 100 impressoras cada um. Entretanto, todos os caronas que efetuarem a adesão à ata (independentemente de quantos órgãos se tornarão caronas), estarão limitados

15 à aquisição de 500 impressoras, não podendo ultrapassar (somados todos os caronas), o quíntuplo do quantitativo inicialmente previsto. Importante lembrar que, formalizada a contratação decorrente da Ata, isto é, assinado o contrato administrativo ou retirado o instrumento equivalente, o órgão competente para sancionar descumprimento contratual é o dono do contrato, ou seja, o contratante. Se o contratante for o carona, este deverá aplicar a penalidade, informando ao gerenciador a ocorrência, uma vez que tais fatos podem gerar reflexos na Ata de registro de preços, até mesmo, seu cancelamento(art. 22 7º). Por fim, é imprescindível que o órgão não participante possua processo administrativo na intimidade do próprio carona, atestando todos os requisitos acima mencionados. São estas as considerações, a respeito dos deveres e atribuições dos atores que atuam no polo de compradores de uma ata de registro de preços, em função das alterações trazidas pelo novo regramento federal, Decreto nº 7.892/2013.