Registro: 2017.0000847685 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1027018-14.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado UNIMED DO ESTADO DE SAO PAULO - FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MEDICAS, é apelada/apelante THALITA SUELEN SOUSA DA SILVA. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram provimento ao recurso da ré e deram parcial provimento ao recurso adesivo da autora. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores DONEGÁ MORANDINI (Presidente) e CARLOS ALBERTO DE SALLES. São Paulo, 6 de novembro de 2017. Viviani Nicolau Relator Assinatura Eletrônica
VOTO Nº : 26263 APELAÇÃO Nº : 1027018-14.2016.8.26.0100 COMARCA : SÃO PAULO APTE. : UNIMED DO ESTADO DE SÃO PAULO FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MÉDICAS APDA. : THALITA SUELEN SOUSA DA SILVA JUÍZA SENTENCIANTE: CAMILA RODRIGUES BORGES DE AZEVEDO APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Pretensão de cobertura de cirurgias plásticas denominadas dermolipectomia e mastopexia, associadas às consequências resultantes de cirurgia bariátrica. Sentença de parcial procedência, determinando apenas a realização das cirurgias e carreando à demandada os ônus da sucumbência. Apelo das litigantes. Pugna da ré pela improcedência. Recurso adesivo da autora insistindo na condenação da demandada por danos morais. Inconsistência do apelo principal. Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica. Incidência da Súmula 97 desta Corte. Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. Aplicação da Súmula 102 desta Corte. Danos morais configurados. Indenização arbitrada em R$ 10.000,00. Sentença parcialmente reformada. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO ADESIVO DA AUTORA. (v.26263). Trata-se de ação de obrigação de fazer c.c. pedido de indenização por danos morais ajuizada por THALITA SUELEN SOUSA DA SILVA em face de UNIMED DO ESTADO DE SÃO PAULO FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MÉDICAS, julgada parcialmente procedente nos termos da r. sentença de fls. 237/241, prolatada no dia 10/10/2016, condenando a ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa (R$ 30.000,00 fls. 18). Dois os apelos. Apelação nº 1027018-14.2016.8.26.0100 -Voto nº 26263 DVN 2
Bate-se a RÉ pela reforma do julgado sustentando a licitude da negativa de cobertura ao argumento de que o procedimento solicitado não está incluso no rol assistencial constante da RN 387 da ANS, posto tratar-se de solicitação para reconstrução com implante mamário e retalho dermocutâneo do CAP - procedimento estético - somado à colocação de prótese mamária, não restando configurado o caráter emergencial e patológico da recomendação médica. Enfatiza, no mais, que a restituição de valores é descabida e que, se mantida, deve ser reduzida (fls. 243/254). A AUTORA, adesivamente, insiste na condenação da ré ao pagamento de R$ 20.000,00 a título de danos morais decorrentes da injusta recusa da cobertura (fls. 303/318). Tempestivos, os recursos foram respondidos (fls. 255/256 e 327/343). Não houve oposição ao julgamento virtual (cf. despacho de fls. 345 e certidão de fls. 348). É O RELATÓRIO. THALITA SUELEN SOUSA DA SILVA ajuizou a presente ação de obrigação de fazer c.c. pedido de indenização por danos morais em face de UNIMED DO ESTADO DE SÃO PAULO FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MÉDICAS relatando, na inicial, que após a realização de cirurgia bariátrica que resultou na perda de 74 kg, evoluiu com extensa atrofia do parênquima mamário, associado com severa flacidez cutânea da região peitoral e dos membros superiores. Afirmou ter tido indicação médica de reconstrução com implante mamário e retalho dermocutâneo do CAP e dermolipectomia braquial; que em 16/03/16 solicitou à ré os materiais, medicamentos e autorização para o procedimento cirúrgico, pois imprescindível à sua saúde, até porque se trata de processo de continuidade à cirúrgica anterior de obesidade mórbida ( 145 kg) e que as solicitações foram recusadas pela ré alegando que o procedimento não está coberto pelo rol de eventos de saúde da ANS. Apelação nº 1027018-14.2016.8.26.0100 -Voto nº 26263 DVN 3
A interlocutória irrecorrida, proferida a fls. 118/119, deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar que a ré arcasse com os custos de internação para realização do procedimento cirúrgico indicado no relatório de fls. 21, bem como fornecesse os materiais solicitados, sob pena de multa diária de R$1.000,00, até o máximo de R$100.000,00. Dando ensejo ao presente recurso e carreando à demandada os ônus da sucumbência, sobreveio o decreto de procedência parcial para condenar a requerida a custear/reembolsar os procedimentos cirúrgicos indicados - de cirurgia nas mamas (reconstrução com implante mamário) e retalho dermocutâneo do CAP e dermolipectomia branquial, incluindo todos os materiais necessários, sem vinculação à marca específica, na forma prevista pelo seu médico (folhas 22), excluídos eventuais honorários de médico particular escolhido pela parte requerente, sem credenciamento da requerida, que devem ser reembolsados nos limites contratuais. De improcedência não se há cogitar. A controvérsia diz respeito à obrigatoriedade, ou não, de custeio pela operadora dos procedimentos cirúrgicos dermolipectomia das coxas e mastopexia com implante de próteses, recomendados à autora após a realização de cirurgia bariátrica. Há prova de indicação médica para a realização tanto do procedimento de cirurgia para retirada do excesso de pele, como para reestruturação das mamas, intervenções que a teor das fotos anexadas ao processado a fls. 28/34, têm caráter reparador. Trata-se, portanto, de procedimentos inequivocamente complementares ao primeiro ato cirúrgico realizado pela autora. Por essa razão, aplicável ao caso a Súmula 97 desta Corte: Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica. Além disso, a justificativa de ausência de previsão no rol da ANS é rechaçada pela jurisprudência deste Tribunal, como resta claro na redação da Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de Apelação nº 1027018-14.2016.8.26.0100 -Voto nº 26263 DVN 4
tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. A cobertura obrigatória dos procedimentos discutidos no presente caso é reconhecida em diversos precedentes deste Tribunal: APELAÇÃO Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais Cirurgia de Dermolipectomia de Coxas e Braços decorrente de posterior cirurgia bariátrica Necessidade comprovada para garantia à saúde da paciente - Procedimento complementar àquele de Gastroplastia Aplicação da Súmula nº 97 deste TJSP que diz: "Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica" Cobertura devida Obrigação do Plano de Ressarcir à paciente de todos os custos que teve de arcar para realização dessa cirurgia Decisão Mantida Recurso Improvido. (AC 0702749-54.2012.8.26.0704; Relator(a): EGIDIO GIACOIA; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 21/01/2014; Data de registro: 22/01/2014). PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. Cirurgias para remoção de excesso de pele em diversas partes do corpo e reconstrução das mamas após redução de estômago. Perda de peso rápida e acentuada que leva à alteração da constituição física do paciente. Cirurgias que não tem caráter meramente estético, mas funcional, pois tem por objetivo evitar infecções bacterianas e fungicas, melhorar a circulação e mobilidade do paciente, além de restaurar sua auto-estima. Impossibilidade de escolha pelo plano do método de tratamento de doença coberta. Competência exclusiva do médico. Subtração da finalidade precípua do contrato. Boa-fé. Violações aos arts. 51, IV e 1º, CDC, e 424, CC. Irrelevância da alegação que se tratam procedimentos não inclusos no rol da ANS. Aplicação da Súmula nº 102 do TJSP. Precedentes. Fixação de indenização por danos morais em R$10.000,00. Honorários advocatícios mantidos. Recurso da ré desprovido, parcialmente provido o da autora. (AC 4007364-38.2013.8.26.0506; Relator(a): MARY GRÜN; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 12/08/2015; Data de registro: 12/08/2015). SEGURO SAÚDE. Negativa de custeio de cirurgias reparadoras. Dermolipectomia braquial e mastopexia. Autora Apelação nº 1027018-14.2016.8.26.0100 -Voto nº 26263 DVN 5
que emagreceu mais de 50Kg depois de submeter-se a cirurgia de gastroplastia. Procedimentos complementares ao tratamento de obesidade mórbida e que não possuem caráter estético. Limitações constantes no contrato que constituem prática ilegal, fundada no abuso do poder econômico, em detrimento da defesa e do respeito ao consumidor. Aplicação da súmula 97 deste E. Tribunal. Danos morais não caracterizados. Sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido. (AC 1006878-12.2014.8.26.0008; Relator(a): MILTON CARVALHO; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 27/11/2014; Data de registro: 04/12/2014). APELAÇÃO CÍVEL - Plano de saúde - Obesidade mórbida - Cirurgias posteriores à gastroplastia com objetivo de reparar flacidez generalizada (abdômen em avental, hérnia epigástrica, diástese dos músculos reto-abdmoninais, etc). Tratam-se de intervenções necessárias, não podendo ser consideradas como cirurgia plástica meramente estética, posto que dentro do contexto do procedimento principal, dele decorrente - Recusa de cobertura indevida - Código de Defesa do Consumidor - Doutrina e Jurisprudência - Ação procedente - Decisão Reformada - Recurso Provido. (Apelação 9072233-27.2009.8.26.0000 3ª Câmara de Direito Privado Rel. Des. EGIDIO GIACOIA (julgamento teve a participação dos Des. JESUS LOFRANO e DONEGÁ MORANDINI)- J. em 078/07/09 - registro 02431698). São estes motivos suficientes para rechaçar as razões de apelo da ré que, no mais, pugnou de maneira genérica pela redução da condenação imposta. Lado outro, razão assiste à autora em sua pugna pela condenação da demandada por danos morais. A recusa da ré não pode ser equiparada a simples inadimplemento contratual, porquanto inequívoca a angústia que impôs à autora, com relação às cirurgias que se faziam necessárias. Quem contrata plano de saúde o faz para precaver-se. Quer a pessoa ver-se assegurada de que terá o tratamento médico necessário no momento em que dele precisar. A inversão dessa expectativa torna palpável o constrangimento experimentado por aquele que, num momento de necessidade, simplesmente ficou sem o atendimento médico que lhe é de direito, porque por ele pagou. Apelação nº 1027018-14.2016.8.26.0100 -Voto nº 26263 DVN 6
Recomenda-se o arbitramento da indenização em R$ 10.000,00. Cumpre dizer que tal indenização, sobre aterse ao prudente arbítrio do julgador, deve situar-se em patamar razoável, atendendo especialmente à gravidade da conduta lesiva e de suas consequências, e, bem assim, à capacidade econômico-financeira do agressor, de modo a desencorajar eventual reiteração do fato, sem, contudo, implicar vedado enriquecimento sem causa por parte da vítima da ofensa. Seria excessiva a fixação da indenização em R$ 20.000,00, conforme pleiteado no recurso adesivo. Em se tratando de indenização por danos morais, a correção monetária deve incidir a partir da data do arbitramento, no caso, a data deste acórdão, consoante orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidada através da Súmula 362, utilizando-se como referência a tabela prática deste Tribunal. Os juros legais, por seu turno, devem ser computados a partir da citação, tratando a espécie de relação contratual, desautorizando a incidência da Súmula 54 do STJ. Concluindo, resta desprovido o recurso principal da ré e provido, em parte, o recurso adesivo da autora para o fim de condenar a ré ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de danos morais. No mais, majora-se a verba honorária para 20% do valor da causa, já considerada a exasperação devida pelo trabalho adicional desenvolvido pelo patrono da autora nesta fase recursal, nos termos do art. 85, 11 do CPC. Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ E DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA AUTORA. VIVIANI NICOLAU Relator Apelação nº 1027018-14.2016.8.26.0100 -Voto nº 26263 DVN 7