RELAÇÃO HOMOAFETIVA E A LIBERDADE DE ESCOLHA: Análise Constitucional Joelma Marcela de Lima 1 RESUMO A homossexualidade é tão antiga quanto à heterossexualidade e hoje, mais do que nunca, apresenta-se como uma realidade que se fez presente em toda parte. A ausência de uma legislação significativamente abundante sobre estas relações homoafetivas faz com que inúmeras decisões judiciais sejam tomadas á luz da interpretação realizada pelos juízes, sobretudo, pelo uso da eqüidade. Juridicamente, tem-se o tema da união homoafetiva como pertencente aos ramos do Direito Público, quando à sua análise constitucional, e ao Direito Privado, quando se analisa as conseqüências da falta de legislação referente ao tema e, principalmente, sobre os casos concretos. Assim, o perfil constitucional das relações homoafetivas liga-se diretamente aos princípios da isonomia e da liberdade individual. Há, felizmente, uma emergente legislação em todos os níveis de abrangência buscando minimizar a discriminação á homoafetividade e garantindo a sua tutela jurisdicional. Palavras-chave: homoafetividade, isonomia, liberdade, eqüidade, família, Direito Constitucional e tutela jurisdicional. SUMMARY The homosexuality is so old how much to the no homosexual and today, more of the one than never, it is presented as a reality that if made gift in all part. The absence of a significantly abundant legislation on these homoafetivas relations makes with that innumerable sentences are taken a light of the interpretation carried through for the judges, over all, for the use of the fairness. Legally, has the subject of the homosexuality union as pertaining to the branches of the Public law, when to its constitutional analysis, and the Private law, when it analyzes the consequences of the lack of referring legislation to the subject and, mainly, on the concrete cases. Thus, the constitutional profile of the homoafetivas relations is leagued directly to the principles of the isonomy and the individual freedom. It has, happily, an emergent legislation in all the legal levels searching to minimize the discrimination the homosexuality union and guaranteeing its jurisdictional guardianship. 1 Professora de Biologia dos Ensinos Fundamental e Médio nos Estados do PI e MA. Professora do Curso de Direito da Faculdade das Atividades Empresariais de Teresina Faete. Bacharela em Direito pela Universidade Estadual do Piauí. UESPI. Pós-graduada no Ensino de Genética e Evolução pela Universidade Federal do Piauí. UFPI. Pós-graduada em Direito Público pela Faculdade das Atividades Empresariais de Teresina Faete. Pós-graduanda em Direito Processual pela Universidade Estadual do Piauí UESPI.
2 Wordkey-: homosexuality union, isonomy, freedom, fairness, family, Constitutional law and jurisdictional guardianship. INTRODUÇÃO Há história da humanidade apresenta incontáveis relatos a cerca de injustiças cometidas em nome do simples preconceito contra homens e mulheres que, vivenciado suas orientações sexuais conforme o que lhes fora determinado geneticamente e psicologicamente, tiveram seus direitos mais que fundamentais minimizados ou totalmente desrespeitados. Nestes termos, a homoafetividade configura-se como um comportamento humano tão antigo quanto à heterossexualidade e tão antigo também é o preconceito que permeia o tema. Depreende-se, então, a gravidade e a pressa inerentes à questão da juridicidade destas relações. 1. A LIBERDADE DE ESCOLHA A liberdade de orientação sexual, própria da espécie humana, surgiu da separação verificada, de forma única na natureza, dos lados psíquico e físico do ato sexual ligado ao prazer e á reprodução. Quando um indivíduo faz a opção por outro do mesmo sexo, este opta por viver uma relação sexual que vai bem além da simples necessidade de reprodução esta escolha não afronta, em nada, os conceitos de justiça de qualquer ordenamento. Tendo, sim,os ordenamentos jurídicos que tutelar tal liberdade, quer por Leis Constitucionais, quer por legislação infra constitucional. Nacionalmente, o Princípio da Igualdade, erigido na CF/88 como fundamental, garante especificamente a proteção às questões de gênero, de forma expressa, no inciso IV do art. 3º, no inciso I do art. 5º e no inciso XXX do art. 7º. Garantindo a proibição de quais quer desigualdades em razão do sexo de um indivíduo. Sendo claro o alcance dessas normas da proibição da discriminação à orientação sexual do indivíduo e de sua conduta afetiva.
3 Fica claro, então, que todos são livres para escolherem sua orientação sexual, não contendo significação o fato de ter sido eleita uma opção hetero ou homoafetiva por parte dessa pessoa. O repúdio social pela orientação sexual direcionada a uma pessoa do mesmo sexo corresponde, claramente, a uma discriminação e uma ofensa á sua liberdade de escolha. Como a opção sexual só é passível de distinção diante do sexo da pessoa escolhida, é direito eu goza de proteção constitucional em face da vedação de discriminação por motivo de sexo. O gênero da pessoa eleita não pode gerar tratamento desigualitário com relação a quem escolhe, sob pena de se estar diferenciando alguém pelo sexo que Possi: se igual ou diferente do sexo da pessoa escolhida 2. 2. OS DIREITOS HUMANOS E A HOMOAFETIVIDADE A declaração universal dos Direito humanos, logo em seu art.2º, proíbe qualquer forma de discriminação que seja atentatória á dignidade da pessoa humana, pois sedimenta a idéia de que a capacidade de gozar dos direitos e liberdades estabelecidas na declaração não está condicionada a distinção de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outras de natureza diversa, sejam de origem nacional ou social, sejam relacionadas à condição sócio-econômica. A proteção da intimidade e a reserva da vida privada das pessoas é preocupação universal que, no Brasil, encontra-se amparada no inciso X, do artigo 5º da CF/88, sendo também acolhida na Constituição da Alemanha, artigo 5º; na Constituição Argentina no artigo 14 e, até, no artigo 50 da Constituição da ex-união das repúblicas socialistas Soviéticas. Assim, destaca Glauber Moreno Tavarela: Esses vários expedientes normativos colacionados em quase todas as constituições dos países demonstram a necessidade de salvaguardar a intimidade e a privacidade das 2 DIAS. Berenice Maria. União Homossexual.Livraria do Advogado Editora.p. 77.
4 pessoas como forma de potencializar o desenvolvimento da personalidade humana, a fim de que esta não seja frustrada em razão do cerceamento promovido por elementos eminentemente exógenos que degradam tudo o que se esquiva de um enfoque padrão de sociedade, sobretudo, sexual 3. 3. A FACE CONSTITUCIONAL A mais abrangente norma da CF/88 é a que se refere ao respeito à dignidade humana. Essa valoração implica dizer que os princípios da igualdade e da isonomia são potencialmente transformadores de todas as relações jurídicas, por serem normas de direito substancial, podendo ser invocadas como fontes de disciplina de uma relação jurídica, quando da ausência de outras normas ordinárias que disciplinem o caso concreto. Destarte, o princípio não se limita no enunciado básico de que todos são iguais diante da lei, visto que não basta que a Lei seja interpretada de forma igual para todos, mas é também indispensável que a lei, em si mesma, considere todos igualmente, respeitadas as desigualdades, que devem ser compensadas, com o intuito de que prevaleça a igualdade material em detrimento da absoluta igualdade da forma. Sendo todos iguais perante a lei, sem diferenciação de quaisquer naturezas, encontra-se nesse grupo incluída a opção sexual que faça hetero ou homossexual. Assim, não se pode deixar de estender a proteção estatal ás relações homossexuais. Contudo, não é o que se verifica na letra do 3º do art. 226, da CF/88, quando há a clara restrição da proteção legal á apenas as relações estáveis de pessoas de sexos diferentes, ignorando assim os preceitos do art.5º da mesma Carta. Essa subtração jurídico-constitucional implica na colocação do indivíduo aquém da própria cidadania, o que não pode ser admitido 3 74. TALAVERA, Glauber Moreno. União Civil entre Pessoas do Mesmo Sexo. Forense. p.
5 na seara do Estado Democrático de Direito. Logo, quando a CF/88 silencia e a legislação se omite deve o juiz utiliza-se da analogia, respeitando o que determina o art.4º da Lei de Introdução ao Código Civil 4. Na busca por esta analogia, quando da tentativa de tutela do instituto união homoafetiva, tem-se como os mais aproximados o da união estável e o do casamento. Fazendo-se a abstração dos sexos envolvidos e estendendo-se tais institutos ás relações homoafetivas, em nada diferem os últimos dos primeiros, visto que, há uma semelhança clara na essência e na identidade dos motivos que envolvem os dois casos. Em ambos os casos são ligações que se originam no afeto dos envolvidos e na identidade de propósitos, onde se busca a concretização do ideal de felicidade de cada indivíduo. A ausência de dispositivos legais específicos sobre a questão não pode ensejar a negativa de direitos aos indivíduos que se enquadram em vínculos afetivos e efetivos, onde há coincidência de sexos. A dimensão superior do respeito à dignidade humana, exige que esta seja protegida e respeitada pela Constituição independentemente dão fato dos pares serem hetero ou homossexuais. Assim, sendo atendidos as exigências legais que qualifica a união estável, deve-se conferir todos os direitos e obrigações inerentes á situação, sendo irrelevante a identidade ou a diversidade dos sexos dos que convivem. Contrariamente a esta linha de raciocínio, a doutrina e jurisprudência dominantes atual se nega a utilizar as leis que regulamentam a união estável e /ou o casamento. Isso tem levado ao sucessivo reconhecimento de sociedade de fato, fundamentado na tentativa de se evita o enriquecimento injustificado. Isso acaba por impedir que se conceda todo o leque de direito inerentes ao Direito de Família, que indiscutivelmente se encontram envolvidos em tais relações afetivas. 4 DIAS. Berenice Maria. União Homossexual.Livraria do Advogado Editora. p. 85.
6 De certo que a lacuna legal deve ser imediatamente sanada por meio de Leis que regulem os relacionamentos entre pessoas com características sexuais idênticas, com os mesmos institutos que regulam as relações familiares, sem que, entretanto, venham a ferir as normas constitucionais que tutelam as relações existentes entre pessoas de sexos diferentes. A discriminação de um indivíduo com base na sua orientação sexual materializa um inegável desrespeito á dignidade da pessoa humana e fere profundamente a essência maior da nossa Carta de 1988, acarretando a existência de preconceitos infundados, os quais, por sua vez, acabam por legitimar restrições de direitos das mais variadas, fortalecendo estigmas sociais e gerando sofrimento aos indivíduos que se vêem proibidos de escolherem os destinos de suas próprias vidas. Concernente a essa idéia tem se nas palavras de Roger Raupp Rios: ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento digno a um ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo( na qual, sem sombra de dúvida, inclui-se a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação coma dignidade humana 5. A nossa CF enfatiza bastante a vedação ás discriminações de qualquer tipo, contudo, acabou por limitar a proteção estatal á entidade familiar formada por pessoas de sexos diferentes, colocando a opção heterossexual como sendo a única forma de relacionamento afetivo existente. Logo, não assegura nem outorga direitos ás relações homoafetivas, infringindo ao princípio universal da igualdade e discriminando a livre escolha sexual. Assim, a Constituição Federal de 1988 reconheceu como entidade familiar, passível de proteção estatal a união estável entre homem e mulher. (art. 226 art. 3.º). sendo que a matéria foi regulamentada pela Lei n.º 8971, de 29 de dezembro de 1994 e pela Lei n.º 9278, de 10 de maio de 1996. 5 RIOS, Roger Raupp. Direitos fundamentais e orientação sexual. Livraria dos Advogados. p. 34.
7 É fundamental, também, que se entenda a diversidade de sexos não como sendo "conditio sine qua non" para a conceituação da instituição família. O fator primordial da formação familiar é a afetividade. Assim, a família não se define exclusivamente da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, merecem ser reconhecidas como entidades familiares. Desta feita, os filhos ou a capacidade reprodutiva não são requisitos para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, sendo necessário, apenas, a presença dos requisitos de vida em comum como a coabitação, mútua assistência, etc. Sobre esta ótica, a CF/88, base do nosso estado democrático de direito, não se pode abster-se de assegurar a realização dos direitos e liberdades fundamentais. Aliando-se a isso a ampliação da visão dos direitos humanos, que passaram a ter sua identificação ligada aos direitos fundamentais, podendo, conseqüentemente, ser classificados conforme as gerações de direitos. A saber: a) 1ª Geração: compreendem as liberdades clássicas, formais ou negativas, com base no princípio da liberdade; b) 2ª Geração: englobam os direitos econômicos, sociais e culturais e c) 3ª Geração: compreendem a materialização dos poderes de titularidade coletiva designados a quaisquer formações sociais, enfatizando o princípio da solidariedade. Desta forma, a garantia do livre exercício da sexualidade compreende as três gerações de direitos, pois se encontra relacionada com os princípios da liberdade individual, da solidariedade humana e da igualdade social. Ficando clara, então, a idéia de que as relações homoafetivas devem ser incluídas no mundo das normas jurídicas. No Brasil, desde a promulgação da carta Imperial de 1824 até a presente Constituição de 1988, o princípio da isonomia, no que se refere ao
8 sexo das pessoas, foi invariavelmente objeto de afirmação por parte dos legisladores nacionais. A Constituição Federal nacional de 88 consagra, em seu artigo 1.º, inciso III, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Esse princípio de cunho natural, positivado em nosso ordenamento jurídico, ressalta a necessidade do respeito ao ser humano, independente da sua posição social ou dos atributos que possam a ele ser imputados pela sociedade. Logo, sendo o ser humano constituído por si próprio um valor, que deve ser respeitado e preservado, é fundamental que qualquer tipo de relacionamento de seres humanos, desde que lícito, deve ser reconhecido pelo Estado, visto que os valores humanos fazem parte de sua própria essência emocional e intelectual. Convém ressaltar, ainda, o Princípio da Isonomia Legal, o qual é outorgado por nossa Carta Magna, em seu art. 5.º, inciso I, tendo-se a isonomia legal entre homens e mulheres. Isso significa que a lei não pode instituir tratamento desigual entre pessoas que se encontrem em mesma situação fática e/ou jurídica. Neste turno, são proibidas as discriminações injustas e, sobretudo, deve-se incluir as relações homoafetivas no grupo dos direitos humanos fundamentais, pois expressão direito de cunho subjetivo individual e difuso. Partindo-se, então, da premissa que o direito à identidade sexual corresponde a um direito humano fundamental, depreende-se que o direito á identidade homossexual, como também, à relação homoafetiva são igualmente classificados. Neste turno, ofensas á liberdade sexual se apresentam no mesmo patamar de grave afronta á CF que as agressões ao direito de identidade sexual e de discriminação em virtude do sexo apresentado pelo indivíduo. CONCLUSÃO
9 È cristalina a necessidade de que as relações homoafetivas sejam amparadas e, sobretudo, elevadas à condição igualitária frente às demais instituições sociais pautadas na afetividade humana, tais como: a união estável e o casamento. No ordenamento pátrio, o Princípio da Igualdade, erigido na CF/88, como fundamental, garante especificamente a proteção às questões de gênero, de forma expressa, no inciso IV do art. 3º, no inciso I do art. 5º e no inciso XXX do art. 7º. Sendo claro o alcance dessas normas da proibição da discriminação à orientação sexual do indivíduo e de sua conduta afetiva. Sendo todos iguais perante a lei, sem diferenciação de quaisquer naturezas, encontra-se nesse grupo incluída, também, a opção sexual. Assim, não se pode deixar de estender a proteção estatal ás relações homoafetivas. Contudo, não é o que se verifica na letra do 3º do art. 226, da CF/88, quando há a clara restrição da proteção legal á apenas as relações estáveis de pessoas de sexos diferentes, ignorando assim os preceitos do art.5º da mesma Carta. Essa ausência de determinação expressa constitucional da entidade homoafetiva como familiar implica na colocação do indivíduo homossexual aquém da própria cidadania, o que não pode ser admitido na seara do Estado Democrático de Direito. O silêncio dos dispositivos legais específicos sobre a questão homoafetiva não pode ensejar a negativa de direitos aos indivíduos que se enquadram em vínculos afetivos e efetivos, onde há coincidência de sexos. A dimensão superior do respeito à dignidade humana, exige que esta seja protegida e respeitada pela Constituição independentemente do fato dos pares serem hétero ou homossexuais. É indubitável, que a lacuna legal exige ser imediatamente sanada por meio de Leis que regulem os relacionamentos entre pessoas com características sexuais idênticas, com os mesmos institutos que regulam as relações familiares, sem que, entretanto, venham a ferir as normas constitucionais que tutelam as relações existentes entre pessoas de sexos
1 diferentes. Tudo isso em respeito á dignidade humana, á liberdade de escolha e a busca e alcance da felicidade. BIBLIOGRAFIA 1. BITTAR, Alberto Carlos. O Direito Civil na Constituição de 1988. 3 ed. São Paulo, 2003. 2. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 11ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001. 3. CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre: á luz das Leis 8.971/04 e 9.278/96. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2001. 4. DIAS, Berenice Maria. Direito de Família e o Novo Código Civil. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. 5. DIAS, Berenice Maria. União Homossexual: o preconceito e a justiça. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2201. 6. GONÇALVES, Roberto Carlos. Direito de Família. v.02.13ed. São Paulo, 2008. 7. Jus Navigandi <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=75>. Acesso em:10 dez. 2004. 8. KRELL, Olga Jubert Gouveia. União Estável: análise sociológica. Curitiba: Juruá, 2003. 9. MELLO, Celso de Albuquerque (et al). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro. Renovar. 2000. 10. MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2008. 11. MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004. 12. PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direita Fundamental, v. 17. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2001. 13. SANTOS, Ozéias J. União Estável no Novo Código Civil. Santa Cruz da Conceição: Vale do Mogi, 2003. 14. SOARES, Orlando. União estável. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 15. TALAVERA, Moreno Glauber. União Civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio de Janeiro: forense, 2004.
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