São Paulo, 28 de fevereiro de 2012. Para: AGÊNCIA NACIONAL DO CINEMA ANCINE Avenida Graça Aranha, 35 Centro -Rio de Janeiro - RJ 20030-002 Ref.: CONSULTA PÚBLICA: MINUTA DE INSTRUÇÃO NORMATIVA QUE REGULAMENTA AS OBRIGAÇÕES DE VEICULAÇÃO DE CONTEÚDOS AUDIOVISUAIS NO SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO E DA OUTRAS PROVIDÊNCIAS Prezados Senhores, SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA. ( SKY ), empresa com sede na Avenida das Nações Unidas nº 12.901, 14º e 15º andares, Brooklin Novo, São Paulo, Capital, inscrita no CNPJ/MJ sob o nº 72.820.822/0001-20, vem, respeitosamente, expor e apresentar seus comentários e suas contribuições à minuta de Instrução Normativa ( IN Geral ) objeto de consulta pública promovida por esta r. Agência. I. PRELIMINARMENTE Conforme é de conhecimento da ANCINE, a SKY é uma empresa brasileira dedicada à prestação dos serviços de televisão por assinatura, agora denominado Serviço de Acesso Condicionado ( SeAC ) em razão da promulgação da Lei nº 12.485/11, na atividade de distribuição e, certamente, será enquadrada com o empacotadora uma vez que é a SKY quem, em última instância, organiza e disponibiliza os seus pacotes de canais aos assinantes.
A SKY exerce sua atividade de distribuição essencialmente na modalidade tecnológica conhecida como DTH ( Direct-To-Home ) por meio de outorga de autorização, expedida pela Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL. Com a Lei nº 12.485/11, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, o mercado de televisão por assinatura, hoje SeAC, sofreu inúmeras alterações e interferências por parte do legislador, com um suposto propósito de incentivar a produção audiovisual nacional. Em relação à Lei nº 12.485/11, esta r. Agência está ciente de que a SKY promove Ação Declaratória c/c Pedido Condenatório de Obrigação de Não Fazer em face da ANCINE e da UNIÃO FEDERAL perante a 23ª Vara Cível da Justiça Federal da 3ª região, Processo nº 0019796-05.2011.403.6100, objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da Política de Cotas criada pela referida Lei, especialmente dos seus artigos 17, 18 e 19, 2º, que tratam das cotas de canal brasileiros, de conteúdos nacionais em canais de pay per view e de canal jornalístico adicional. Nenhuma contribuição da SKY no processo de consulta pública deve ser entendida como renúncia, tolerância ou novação em relação aos direitos disputados em Juízo, que ficam aqui expressamente preservados e reservados. Entretanto, independentemente da ação judicial pendente a SKY vem, por meio da presente, contribuir com a consulta pública promovida pela ANCINE, como lhe é garantido. E, em que pese a minuta da IN Geral, em seu artigo 1º 1, prever a sua inaplicabilidade aos aspectos relativos à atividade de distribuição, é certo que o seu texto atinge diretamente a SKY e sua atividade, posto que certamente será considerada empacotadora, na medida em que, muitas vezes, repete a Lei nº 12.485/11 objeto da ação judicial supra citada e, em outras ocasiões, distorce e extrapola a mens legis contida na referida Lei. Nesse aspecto, a IN Geral em diversas ocasiões está inovando em relação à Lei de forma a colocar em risco o princípio da legalidade. 1 Art. 1º, 3º: Excluem-se do campo de aplicação desta IN os aspectos relativos à prestação do SeAC e à atividade de distribuição que se submete à regulação da Agência Nacional de Telecomunicações Anatel.
Daí a necessidade de manifestação da SKY quanto à consulta pública em tela, para análise e consideração desta r. Agência. II. DA MINUTA DA IN GERAL COMENTÁRIOS E CONTRIBUIÇÕES ESPECÍFICOS Art. 4... VII - promover ampla, livre e justa competição nas atividades de programação e empacotamento no mercado audiovisual brasileiro. Acrescentar o termo produção ao dispositivo. VII promover ampla, livre e justa competição nas atividades de produção, programação e empacotamento no mercado audiovisual brasileiro. Sugere-se que a ANCINE também inclua a promoção da competição na atividade de produção, já que esta é parte integrante das atividades de comunicação audiovisual de acesso condicionado. Além disso, a referida sugestão de alteração está de acordo com o próprio objetivo da ANCINE, que é fomentar a atividade de produção. Art. 5º... I - Auditório: espaço arquitetônico ou cênico, destinado à realização de Excluir o inciso I do Artigo 5º. reuniões, eventos artísticos ou apresentações de espetáculos culturais, com participação ou não de público, podendo ser utilizado como ambiente de gravação de conteúdos ou registros audiovisuais, incluindo estúdios, palcos, teatros e casas de espetáculo de modo geral; A Lei nº 12.485/11 não definiu o termo auditório, referindo-se ao mesmo
apenas na definição de Espaço Qualificado : Art. 3º... XII - Espaço Qualificado: espaço total do canal de programação, excluindo-se conteúdos religiosos ou políticos, manifestações e eventos esportivos, concursos, publicidade, televendas, infomerciais, jogos eletrônicos, propaganda política obrigatória, conteúdo audiovisual veiculado em horário eleitoral gratuito, conteúdos jornalísticos e programas de auditório ancorados por apresentador; Assim, de acordo com a Lei, não constituem obras audiovisuais de espaço qualificado os programas de auditório ancorados por apresentador. A IN Geral, por sua vez, pretende, com a definição de auditório, ampliar a definição de programas de auditório e, indiretamente, aumentando as obras audiovisuais que estariam excluídas do espaço qualificado e, portanto, não poderiam ser qualificadas para o preenchimento da cota de canal prevista no artigo 16 da Lei nº 12.485/11 (e transcrita ipsis literis no artigo 22 da IN Geral). Em razão dessa ampliação indireta da definição de programas de auditório (que não consta da Lei), a IN Geral certamente causará um efeito negativo no mercado do SeAC, na medida em que, artificialmente, supervalorizará os conteúdos excluídos dessa definição, e, por consequência, causará impactos em toda a cadeia deste mercado, especialmente ao consumidor final desse serviço. Desta forma, sugere-se a exclusão da definição do termo auditório. Alternativamente, sugere-se uma nova definição deste termo, especificando e limitando o alcance do termo auditório e, consequentemente, da definição de programas de auditório : Art. 5º... I - Auditório: espaço arquitetônico ou cênico, destinado à realização de reuniões, eventos artísticos ou apresentações de espetáculos culturais, com participação ou não de público, podendo ser utilizado como ambiente de gravação de conteúdos ou registros audiovisuais, incluindo estúdios, palcos, teatros e casas de espetáculo de modo geral, com
participação de público e ancorados por apresentador; Art. 5º... IX - Canal de Conteúdo Infantil e Adolescente: canal de programação que, no horário nobre, veicule majoritariamente obras audiovisuais direcionadas a crianças e adolescentes cuja classificação indicativa, regulamentada pelo Ministério da Justiça, considere recomendados para menores de até 12 anos; Alterar a redação do inciso IX e, acrescentar o inciso IX-A ao Art. 5º. IX - Canal de Conteúdo Infantil e Adolescente: canal de programação que, no horário nobre, veicule majoritariamente obras audiovisuais direcionadas a crianças e adolescentes, cuja classificação indicativa, regulamentada pelo Ministério da Justiça, considere recomendados para menores de até 12 (doze) anos de idade incompletos; IX-A - Canal de Conteúdo Adolescente: canal de programação que, no horário nobre, veicule majoritariamente obras audiovisuais direcionadas a adolescentes, cuja classificação indicativa, regulamentada pelo Ministério da Justiça, considere recomendados para menores entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade;
A Lei nº 8.069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), assim define criança e adolescente : Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. A definição constante do inciso IX do artigo 5º pretende reunir na definição de apenas um canal conteúdos para ambos os menores, criança e adolescente, mas indicando, equivocadamente, que tais conteúdos devem ser recomendados para menores de até 12 anos, que, pela definição do ECA, inclui apenas as crianças. Desta forma, no intuito de melhor esclarecer a definição e corrigir o equívoco apontado, sugere-se a definição, em separado, do Canal de Conteúdo Infantil e do Canal de Conteúdo Adolescente. Art. 5 XV Comunicação Pública de Obra Audiovisual: ato mediante o qual a obra audiovisual é disponibilizada ao público por qualquer meio ou procedimento, nos diversos segmentos de mercado audiovisual, destinado à representação ou execução pública, incluindo a exibição, transmissão, emissão, retransmissão, difusão. Excluir o inciso XV do Art. 5º. Trata-se de um conceito que não encontra respaldo na Lei n 12.485/2011. Ademais, o conceito de comunicação pública é abarcado pela Lei de Direitos Autorais. Por isso, sugere-se a exclusão. Além disso, a definição está imprecisa, uma vez que a obra pode ser disponibilizada por quaisquer meios, o que inclui distribuição, e esta não é espécie do gênero comunicação pública de obra audiovisual. A ANCINE com este interesse de legislar sobre tudo traz para o segmento de
distribuição de conteúdos os riscos da equiparação a comunicação pública, com as conseqüências nefastas que isso possa trazer para o setor que ela teria que incentivar e desonerar. Art. 5 XXII Grade de Canais: posicionamento determinado pela Excluir o inciso XXII do Art. 5º empacotadora dos canais de programação em cada pacote segundo ordem numérica sequencial na qual cada posição numérica corresponde a um canal de programação distinto. Sugere-se a exclusão do referido inciso, pois não há motivos para a ANCINE definir a organização dos canais das empacotadoras, uma vez que esta é uma atividade privada, cuja ingerência da Administração Pública deve ser mínima. Art. 5 XL Obra Audiovisual Não Publicitária: obra audiovisual que não se enquadre na definição de obra audiovisual publicitária. Exclusão do inciso XL do Art. 5º. Sugerimos excluir o inciso em atenção ao princípio da regulação mínima e contenção do excesso regulamentar. Os conceitos de obra audiovisual e audiovisual publicitária estão expressos na MP 2228-1/2011, tornando-se desnecessária a menção negativa do que se define pelo positivo.
Art. 5 XLV - Programadora: empresa que exerça a atividade de seleção, organização ou formatação de conteúdos audiovisuais apresentados na forma de canais de programação, inclusive canais avulsos e canais payper-view, independentemente do seu objeto social ou nome empresarial. Acrescenta a palavra comercialmente ao inciso XLV: XLV - Programadora: empresa que exerça comercialmente a atividade de seleção, organização ou formatação de conteúdos audiovisuais apresentados na forma de canais de programação, inclusive canais avulsos e canais pay-per-view, independentemente do seu objeto social ou nome empresarial. A presente sugestão visa adequar a redação do artigo com os demais dispositivos desta proposta de Instrução Normativa e deixa-lo de maneira que esteja em consonância com o fim proposto na Lei do SeAC. Art. 5º... LII - Segmento de Mercado Audiovisual de Serviço de Acesso Condicionado (SeAC): aquele que consiste no serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer; Alterar a redação do inciso LII, do Art. 5º LII - Segmento de Mercado Audiovisual de Serviço de Acesso Condicionado (SeAC): aquele que consiste no serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer;
A definição proposta na IN Geral, na verdade, nada define sobre segmento, mas, sim, sobre SeAC, devendo repetir a definição prevista no inciso XXIII do Artigo 2º da Lei nº 12.485/11. Desta forma, sugere-se que conste deste dispositivo a definição de SeAC. Até porque, pela leitura do artigo 11 da IN Geral, conclui-se que segmento de mercado de SeAC será definido e especificado em IN específica: Art. 11. As obras audiovisuais publicitárias e as obras audiovisuais não publicitárias estrangeiras serão classificadas no ato do registro de título para o segmento de mercado de SeAC, nos termos da IN específica. Art. 6º Com vistas à consecução dos objetivos previstos no art. 4º desta IN, compreende-se por obras audiovisuais que constituem espaço qualificado as obras audiovisuais seriadas ou não seriadas dos tipos ficção, documentário, animação, reality show, videomusical e de variedades realizada fora de auditório, conforme estabelecido em seus respectivos Certificados de Registro de Título (CRT). Parágrafo único. As obras audiovisuais estruturadas em função de marca comercial, obras audiovisuais do tipo registro ou transmissão ao vivo e manifestações e eventos esportivos não serão consideradas como constituintes de espaço qualificado. Altera a redação do caput do art. 6º Art. 6º Com vistas à consecução dos objetivos previstos no art. 4º desta IN compreende-se por obras audiovisuais que constituem espaço qualificado todas as obras audiovisuais constantes do canal de programação excluindo-se conteúdos religiosos ou políticos, manifestações e eventos esportivos, concursos, publicidade, televendas, infomerciais, jogos eletrônicos, propaganda política obrigatória, conteúdo audiovisual veiculado em horário eleitoral gratuito, conteúdos jornalísticos e programas de auditório ancorados por apresentador.
A IN Geral pretende definir obras audiovisuais que constituem espaço qualificado de forma positiva e taxativa, ou seja, identificando, especificando e limitando as obras audiovisuais que poderão ser classificadas como sendo de espaço qualificado e, portanto, qualificadas para o preenchimento da cota de canal prevista no artigo 16 da Lei nº 12.485/11 (e transcrita ipsis literis no artigo 22 da IN Geral). Ocorre que a Lei, apesar de não possuir definição específica de obras audiovisuais que constituem espaço qualificado, trata indiretamente da questão ao definir Espaço Qualificado pela negativa: Art. 3º... XII - Espaço Qualificado: espaço total do canal de programação, excluindo-se conteúdos religiosos ou políticos, manifestações e eventos esportivos, concursos, publicidade, televendas, infomerciais, jogos eletrônicos, propaganda política obrigatória, conteúdo audiovisual veiculado em horário eleitoral gratuito, conteúdos jornalísticos e programas de auditório ancorados por apresentador; Com a definição de obras audiovisuais que constituem espaço qualificado de forma positiva e taxativa, a IN Geral limita em muito as obras audiovisuais que poderão ser qualificadas para o preenchimento da cota de canal, desvirtuando o espírito da Lei, que traz uma definição por exclusão, ainda que indiretamente. Aliás, a própria IN Geral, no inciso XX do artigo 5º, repete a definição de Espaço Qualificado constante da Lei, reforçando a necessidade de respeito das definições trazidas pela Lei. O Parágrafo Único sugerido neste dispositivo restringe ainda mais as obras que poderiam ser consideradas como constituintes de espaço qualificado, inovando indevidamente em relação à Lei nº 12.485/11, que não prevê tal restrição. A limitação excessiva decorrente da definição realizada pela IN Geral, além de se apresentar contrário à letra da Lei, causará um efeito negativo no mercado do SeAC, na medida em que, artificialmente, supervalorizará os conteúdos incluídos dentro dessa limitação, e, por consequência, causará impactos em toda a cadeia deste mercado, especialmente ao consumidor final desse serviço.
Tal limitação contraria, inclusive, os princípios da regulação da Comunicação Audiovisual no SeAC, identificados no artigo 3º da IN Geral: Art. 3º São princípios da regulação da Comunicação Audiovisual no SeAC: I - a liberdade de expressão e de acesso à informação; II - a promoção da diversidade cultural e das fontes de informação, produção e programação;... IV - o estímulo à produção independente e regional; V - o estímulo ao desenvolvimento social e econômico do País; VI - a liberdade de iniciativa, a mínima intervenção da Administração Pública... Desta forma, sugere-se que a definição de obras audiovisuais que constituem espaço qualificado seja extraída da definição de Espaço Qualificado que consta da Lei 12.485/2011, excluindo-se, por consequência, o Parágrafo Único. Art. 7º... III - seja produzido por empresa produtora brasileira, nos termos do inciso XLVII do art. 5º desta IN. 1º Para atendimento ao disposto no inciso II deste artigo serão considerados como parte integrante do patrimônio da obra audiovisual os seus elementos derivados, tais como marcas, formatos, personagens e enredo. 2º Em observância ao disposto no 1º deste artigo, será considerada como produzida por empresa produtora brasileira a obra cuja maioria dos direitos patrimoniais dos elementos derivados ou de criações intelectuais pré-existentes inseridas na obra pertençam a agente econômico brasileiro. 3º A obra audiovisual que contenha Altera a redação do inciso III, bem como exclui os parágrafos 1,2 e 3. Ao invés do parágrafo 4º, sugere-se que o mesmo seja o parágrafo único do artigo e, com a redação sugerida: Art. 7º III - seja produzido em conformidade com os critérios estabelecidos no inciso V do art. 1 o da Medida Provisória n o 2.228-1, de 6 de setembro de 2001. 4º Parágrafo Único: Para atendimento ao disposto no inciso II do caput deste artigo, a pessoa natural brasileira o brasileiro nato ou naturalizado há mais de 10 (dez) anos será equiparadao à empresa produtora brasileira, nos termos do inciso II do art. 20 da Lei nº 12.485/2011.
elementos ou criações intelectuais protegidas, cuja maioria dos direitos patrimoniais seja de titularidade de estrangeiros, somente será considerada brasileira caso o titular desses direitos conceda autorização por escrito que permita a exploração econômica, pela produtora brasileira ou seus outorgados, da obra audiovisual em quaisquer territórios e a qualquer tempo, sem que haja anuência para cada contratação, respeitando-se os direitos do titular para outros fins. 4º Para atendimento ao disposto no inciso II do caput deste artigo, a pessoa natural brasileira será equiparada à empresa produtora brasileira, nos termos do inciso II do art. 20 da Lei nº 12.485/2011. (a Lei diz brasileiro nato ou naturalizado há mais de 10 (dez) anos ) O presente dispositivo tem relação direta com o artigo 22, caput, da IN Geral, que repete o texto do artigo 16 da Lei nº 12.485/11: Art. 16. Nos canais de espaço qualificado, no mínimo 3h30 (três horas e trinta minutos) semanais dos conteúdos veiculados no horário nobre deverão ser brasileiros e integrar espaço qualificado, e metade deverá ser produzida por produtora brasileira independente. Ou seja, para o cumprimento de metade da cota de canal, os conteúdos devem ser brasileiros e integrar espaço qualificado. Ao definir conteúdo audiovisual brasileiro que constitui espaço qualificado, a IN Geral, especificamente quanto ao conteúdo audiovisual brasileiro, exige que o conteúdo deve ser produzido por empresa produtora brasileira, nos termos do inciso XLVII do art. 5º desta IN.
Entretanto, tal exigência se apresenta nitidamente excedente àquela prevista na legislação vigente. Primeiro, porque a própria Lei nº 12.485/11 contém a definição de conteúdo brasileiro : Art. 2º... VIII - Conteúdo Brasileiro: conteúdo audiovisual produzido em conformidade com os critérios estabelecidos no inciso V do art. 1 o da Medida Provisória n o 2.228-1, de 6 de setembro de 2001; E o referido inciso V do artigo 1º da MP nº 2.228-1/01 prevê expressamente os requisitos (não cumulativos) da obra audiovisual brasileira : V - obra cinematográfica brasileira ou obra videofonográfica brasileira: aquela que atende a um dos seguintes requisitos: a) ser produzida por empresa produtora brasileira, observado o disposto no 1 o, registrada na ANCINE, ser dirigida por diretor brasileiro ou estrangeiro residente no País há mais de 3 (três) anos, e utilizar para sua produção, no mínimo, 2/3 (dois terços) de artistas e técnicos brasileiros ou residentes no Brasil há mais de 5 (cinco) anos; b) ser realizada por empresa produtora brasileira registrada na ANCINE, em associação com empresas de outros países com os quais o Brasil mantenha acordo de co-produção cinematográfica e em consonância com os mesmos. c) ser realizada, em regime de co-produção, por empresa produtora brasileira registrada na ANCINE, em associação com empresas de outros países com os quais o Brasil não mantenha acordo de co-produção, assegurada a titularidade de, no mínimo, 40% (quarenta por cento) dos direitos patrimoniais da obra à empresa produtora brasileira e utilizar para sua produção, no mínimo, 2/3 (dois terços) de artistas e técnicos brasileiros ou residentes no Brasil há mais de 3 (três) anos. Segundo, porque a definição de produtora brasileira constante do inciso XLVII do art. 5º desta IN Geral diverge do previsto no 1 o do artigo 1º da MP nº
2.228-1/01: 1 o Para os fins do inciso V deste artigo, entende-se por empresa brasileira aquela constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, cuja maioria do capital total e votante seja de titularidade direta ou indireta, de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, os quais devem exercer de fato e de direito o poder decisório da empresa. Ou seja, enquanto que a MP nº 2.228-1/01 exige que apenas a maioria do capital total e votante seja de titularidade, direta ou indireta, de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, o inciso XLVII do art. 5º desta IN Geral exige que esta titularidade seja de 70% (setenta por cento). Certamente, o texto da MP merece prevalecer sobre o texto da IN Geral, especialmente para privilegiar o objetivo de estimular a produção audiovisual. Além disso, o 2º também extrapola os requisitos da Lei nº 12.485/11 e da MP nº 2.228-1/01 ao exigir, para considerar a obra como produzida por empresa produtora brasileira, que a maioria dos direitos patrimoniais dos elementos derivados ou de criações intelectuais pré-existentes inseridas na obra pertençam a agente econômico brasileiro. Sugere-se, portanto, a sua exclusão, bem como do 3º. Em relação ao 4º, em que pese o próprio dispositivo fazer referência ao inciso II do art. 20 da Lei nº 12.485/2011, o mesmo se limitou a mencionar a pessoa natural brasileira, enquanto que o referido dispositivo da Lei menciona brasileiro nato ou naturalizado há mais de 10 (dez) anos: Art. 20... II - o conteúdo produzido por brasileiro nato ou naturalizado há mais de 10 (dez) anos será equiparado ao produzido por produtora brasileira; E, por oportuno, sugerimos a exclusão do parágrafo primeiro, pois a Ancine não deveria intervir nas relações privadas de titularidade autoral e de propriedades intelectuais das partes, bem como de derivados, sob pena de violar direitos individuais dos envolvidos garantidos constitucionalmente e por leis especiais, notadamente as de Direito de Autor e de Propriedade Intelectual.
Art. 8º Compreende-se por conteúdo audiovisual que constitui espaço qualificado produzido por produtora brasileira independente aquele que atenda os requisitos dispostos no art. 7º e cujo poder dirigente sobre o patrimônio da obra audiovisual, de acordo com o CPB emitido, seja detido por uma ou mais produtoras brasileiras independentes. 1º Em observância ao caput, para verificação da condição de independência, serão consideradas as relações de controle, coligação, associação ou vínculo da empresa produtora com: I empresa concessionária de serviço de radiodifusão de sons e imagens; ou II - agente econômico que exerça atividade de programação ou empacotamento que detenha direito de comunicação pública sobre o conteúdo audiovisual produzido. 2º A obra audiovisual brasileira que contenha elementos ou criações intelectuais protegidas, cuja maioria dos direitos patrimoniais seja de titularidade de terceiros, somente será considerada de produção independente caso o titular desses direitos conceda autorização por escrito que permita a exploração econômica, pela produtora brasileira independente, da obra audiovisual, incluídos os referidos elementos, sem que haja a necessidade de anuência para cada contratação, respeitando-se os direitos do titular para outros fins. Sugere-se a alteração da redação do caput do art. 8º e a exclusão do 2º. Art. 8º Compreende-se por conteúdo audiovisual que constitui espaço qualificado produzido por produtora brasileira independente aquele que atenda os requisitos dispostos no art. 7º e cujo poder dirigente sobre o patrimônio da obra audiovisual, de acordo com o CPB emitido, seja detido por uma ou mais produtoras brasileiras independentes. 1º Em observância ao caput, para verificação da condição de independência, serão consideradas as relações de controle, coligação, associação ou vínculo da empresa produtora com: I empresa concessionária de serviço de radiodifusão de sons e imagens; ou II - agente econômico que exerça atividade de programação ou empacotamento que detenha direito de comunicação pública sobre o conteúdo audiovisual produzido.
O presente dispositivo tem relação direta com o artigo 22, caput, da IN Geral, que repete o texto do artigo 16 da Lei nº 12.485/11: Art. 16. Nos canais de espaço qualificado, no mínimo 3h30 (três horas e trinta minutos) semanais dos conteúdos veiculados no horário nobre deverão ser brasileiros e integrar espaço qualificado, e metade deverá ser produzida por produtora brasileira independente. Ou seja, para o cumprimento de metade da cota de canal, os conteúdos devem ser brasileiros, integrar espaço qualificado e, ainda, ser produzida por produtora brasileira independente. Ao definir conteúdo audiovisual brasileiro que constitui espaço qualificado produzido por produtora independente, a IN Geral exige que o conteúdo atenda os requisitos no art. 7º e cujo poder dirigente sobre o patrimônio da obra audiovisual, de acordo com o CPB emitido, seja detido por uma ou mais produtoras independentes. Entretanto, tal exigência se apresenta nitidamente excedente àquela prevista na legislação vigente. Isto porque a própria Lei nº 12.485/11, em seu artigo 16, impõe como única exigência que tal conteúdo deverá ser produzida por produtora brasileira independente. A questão da titularidade dos direitos autorais patrimoniais sobre a obra audiovisual, objeto do 2º, também não está contemplada na legislação específica e vigente. A Ancine não deveria intervir nas relações privadas de titularidade autoral e de propriedades intelectuais das partes, bem como de derivados, sob pena de violar direitos individuais dos envolvidos garantidos constitucionalmente e por leis especiais, notadamente as de Direito de Autor e de Propriedade Intelectual. Por esta razão, sugere-se a exclusão deste dispositivo.
Art. 9º O reconhecimento da condição de conteúdo audiovisual que constitui espaço qualificado produzido por produtora brasileira independente está condicionado à apresentação, pela produtora, no ato de registro da obra para fins de emissão do CPB, de quaisquer contratos ou compromissos referentes a qualquer modalidade de exploração econômica da obra, bem como da exploração econômica de produtos, serviços ou marcas associadas ao conteúdo. Sugere-se a exclusão do Art. 9º. Considerando que, para o reconhecimento da condição de conteúdo audiovisual que constitui espaço qualificado produzido por produtora brasileira independente, nos termos da Lei nº 12.485/11, em seu artigo 16, basta que tal conteúdo deverá ser produzida por produtora brasileira independente, verifica-se a exigência de apresentação de contratos e compromissos referentes à exploração econômica da obra se apresenta indevida e abusiva. A Ancine não deveria intervir nas relações privadas de titularidade autoral e de propriedades intelectuais das partes, bem como de derivados, sob pena de violar direitos individuais dos envolvidos garantidos constitucionalmente e por leis especiais, notadamente as de Direito de Autor e de Propriedade Intelectual. Por esta razão, sugere-se a exclusão deste dispositivo. Além disso, há obras que podem ser produzidas sem incentivos fiscais ou dinheiro público pelo que essa exigência de forma genérica significa em injustificada invasão na liberdade contratual. Além disso, a questão do registro da obra para fins de emissão de CPB já é objeto de IN própria, apresentando-se sem razão a exigência de novos documentos.
Art. 14.... Parágrafo Único. A programadora do canal de programação referido no caput deverá ser empresa cuja finalidade principal seja a de empreender comercialmente no setor audiovisual, auferindo as receitas necessárias ao seu funcionamento a partir da contratação de seu(s) canal(is) de programação ou da comercialização de espaço publicitário, sujeitando-se aos riscos inerentes à atuação no mercado. Sugere-se a exclusão do parágrafo único ao art. 14. A referida proposta do parágrafo único do artigo 14 restringe ainda mais os canais brasileiros que poderiam ser considerados como qualificados, para fins de cumprimento das cotas. Ademais, a presente proposta não encontra respaldo na legislação em vigor. A limitação excessiva, além de se apresentarse contrária à letra da Lei (artigo 9º), causará um efeito negativo no mercado do SeAC, na medida em que, artificialmente, supervalorizará os canais que estarão qualificados, e por consequência, causará impactos em toda a cadeia deste mercado, especialmente ao consumidor final desse serviço, que poderá sofrer um aumento na mensalidade de sua assinatura em virtude de uma imposição de reserva de mercado. Art. 23. A aferição das obrigações de veiculação de conteúdos audiovisuais brasileiros de que trata esta Seção será calculada a partir do somatório da duração efetiva de veiculação das obras audiovisuais. Sugere-se a exclusão do artigo 23. O presente dispositivo visa aumentar o tempo de cumprimento das cotas e, além disso, descaracteriza o produto final da obra, quando nela estão incluídos os anúncios. A Lei n 12.485/11 não faz qualquer exclusão da publicidade
durante o tempo de 3h30. Até porque, para fins de fiscalização por parte da ANCINE, é razoável que o período das cotas seja o tempo total do programa do início ao seu final e não apenas uma fração ou frações. Ademais os programas são produzidos normalmente para preencher meias horas ou horas cheias, contando com o espaço dos intervalos. As programadoras terão dificuldades de montarem a programação no modelo usual da televisão e da televisão por assinatura. Desta forma, visando não exceder às disposições na Lei em vigor, faz-se a presente sugestão de alteração no texto. A ANCINE vem declarando que pretende causar uma transição suave sem grandes alterações nas práticas usuais do mercado e dos interesses dos assinantes. Este tipo de restrição adicional contraria esse discurso. Art. 25. Compreende-se por pacote o agrupamento de canais de programação ofertados em última instância ao consumidor final, e que por ele possa ser ou tenha sido adquirido sem a necessidade de contratação de canais avulsos ou outro(s) conjunto(s) de canais adicionais. Parágrafo único. A inclusão ou exclusão de um ou mais canais em um pacote pré-existente configura a criação de um novo pacote, salvo no caso de pacote que não esteja mais disponível para aquisição pelos consumidores. Confere nova redação ao caput bem como ao parágrafo único. Art. 25. Compreende-se por pacote o agrupamento de canais de programação ofertados em última instância ao consumidor final, e que por ele possa ser ou tenha sido adquirido sem a necessidade de contratação de canais avulsos ou outro(s) conjunto(s) de canais adicionais, que poderão ser contratados separadamente. Parágrafo único. A inclusão ou exclusão de um ou mais canais em um pacote pré-existente, exceto de canais avulsos, configura a criação de um novo pacote, salvo no caso de pacote que não esteja mais disponível para aquisição pelos consumidores.
Em que pese a definição de pacote constante da Lei nº 12.485/11, repetida no inciso XLIV do artigo 5º da IN Geral, não distinguir os canais de programação que, uma vez agrupados, constituem o pacote, é certo os canais avulsos, ofertados na modalidade avulsa de programação ou em modalidade avulsa de conteúdo programado, não integram o pacote. Tanto isto é verdade que a Lei nº 12.485/11, ao tratar dos canais que serão desconsiderados para fins de cumprimento das cotas, exclui expressamente os canais avulsos dos pacotes sujeitos à cota de programação: Art. 19. Para efeito do cumprimento do disposto nos arts. 16 e 17, serão desconsiderados:... VI - os canais ofertados na modalidade avulsa de programação; VII - os canais de programação ofertados em modalidade avulsa de conteúdo programado. É importante frisar que as Empacotadoras, ao ofertar combinações de pacotes e canais avulsos estão apenas dando ao consumidor uma opção de aquisição dos serviços, mediante uma condição comercial favorável. De maneira alguma essa combinação configura uma nova criação de pacote, na medida em que a Lei exclui expressamente os canais avulsos. Eventual interpretação diversa desta poderá ensejar o descumprimento ao preceito legal em vigor e prejudicar o consumidor final, que terá que carregar mais canais que serão por eles pagos ou correrão o risco de perder a veiculação de determinados canais, para que a cota possa ser cumprida. Desta forma, sugere-se que, neste dispositivo, conste de forma expressa que os canais avulsos diferenciam-se dos demais canais e não podem ser confundidos com estes quando a IN Geral tratar de pacote. Para a ANATEL, na resolução 488, artigo 2º, inciso VIII, define como Plano de Serviço: conjunto de programas ou programação e outras facilidades de serviço contratadas pelo Assinante à Prestadora.
Art. 26. São obrigações da empacotadora: (...) V - garantir, nos pacotes em que houver canal jornalístico brasileiro, que seja ofertado pelo menos mais um canal de programação com as mesmas características no mesmo pacote; VI - garantir que quando um canal jornalístico brasileiro for ofertado para ser adquirido como canal avulso, seja ofertado ao menos mais um canal avulso com as mesmas características. Alteração da redação do inciso V e exclusão do inciso VI do Art. 26. V - garantir, nos pacotes em que houver canal jornalístico brasileiro, que seja ofertado pelo menos mais um canal de programação com as mesmas características no mesmo pacote ou na modalidade avulsa de programação; Em relação às obrigações apresentadas no referido dispositivo, especialmente nos incisos V e VI, a IN Geral interpreta equivocadamente o previsto na Lei nº 12.485/11, criando 2 (duas) obrigações, quando, de fato, a Lei prevê apenas 1 (uma): Art. 18. Nos pacotes em que houver canal de programação gerado por programadora brasileira que possua majoritariamente conteúdos jornalísticos no horário nobre, deverá ser ofertado pelo menos um canal adicional de programação com as mesmas características no mesmo pacote ou na modalidade avulsa de programação, observado o disposto no 4 o do art. 19. Na verdade, não há na Lei a obrigação prevista no inciso VI do artigo 26 da IN Geral. A obrigação existente na Lei é a de ofertar, quando o pacote contiver canal jornalístico brasileiro, pelo menos mais um canal de programação com as mesmas características no mesmo pacote ou na modalidade avulsa de programação. Desta forma, sugere-se a complementação do inciso V e a exclusão do inciso VI.
Art. 27. Havendo alteração na classificação dos canais de programação, as empacotadoras terão o prazo de 30 (trinta) dias a partir da publicação de que trata o art. 21 para efetuar eventual adequação dos seus pacotes ao disposto no art. 26 desta IN. Alteração do prazo de 30 para 90 dias. Art. 27. Havendo alteração na classificação dos canais de programação, as empacotadoras terão o prazo de 30 (trinta) 90 (noventa) dias a partir da publicação de que trata o art. 21 para efetuar eventual adequação dos seus pacotes ao disposto no art. 26 desta IN. Considerando que, conforme o artigo 18 da IN Geral, a classificação inaugural do canal de programação é de natureza declaratória por parte da programadora, e não da empacotadora, vislumbra-se a necessidade de prazo maior para realizar eventual adequação dos pacotes. Esta necessidade ocorre, sobretudo, em razão da importância de dar cumprimento ao disposto na Resolução n 488/07 da ANATEL, diante da eventual necessidade de retirada de canais, para adequar o pacote ao cumprimento da cota Daí a sugestão para aumento do prazo para 90 (noventa) dias. Art. 29. Para o cumprimento das obrigações do art. 26, o posicionamento dos canais brasileiros Exclusão do Art. 29 deverá situar-se entre as 50 (cinquenta) primeiras posições contadas a partir da posição do último canal de programação de distribuição obrigatória. O referido dispositivo não encontra qualquer amparo ou fundamento na Lei nº 12.485/11, apresentando-se, também, desprovido de razoabilidade. A posição de um canal no line up, ou seja, na grade de canais, não merece ser imposta, principalmente para garantir a liberdade de organização dos canais, de acordo com o seu conteúdo, suas características e conforme a estratégia de cada distribuidora, garantindo a livre concorrência. Além disso, referida proposta teria o efeito de ocasionar uma mudança na grade de canais toda vez que fosse inserido um novo canal brasileiro
qualificado. Do ponto de vista do consumidor, essa proposta apenas lhe dificultaria achar os seus canais favoritos no line up. Por fim, também impediria a organização de canais por gênero, por parte da empacotadora. Art. 31. 2. Uma vez contabilizada a veiculação de uma obra audiovisual para fins do cumprimento da obrigação disposta no caput em Exclusão do parágrafo segundo do Art. relação a um canal avulso de 31 conteúdo programado, a mesma não será contabilizada par ao mesmo fim em relação a qualquer outro canal da mesma programadora. Primeiramente, a referida proposta não encontra qualquer amparo ou fundamento na Lei nº 12.485/2011, tratando de um excesso regulamentar. Além disso, este artigo apresenta-se desprovido de razoabilidade, uma vez que os canais de payperview e os programados são considerados janelas diferentes no segmento de televisão por assinatura. Deste modo, uma obra brasileira não pode ser penalizada por ter ido para a primeira janela (ppv) e depois migrar para a segunda janela (canais programados). Esse excesso conspira contra a dinâmica, lógica, prática, usos e costumes, bem como direitos dos produtores e programadoras. Ela ainda dificultará o acesso às obras audiovisuais pelos brasileiros, já que elas poderão ter a sua veiculação limitada em virtude do disposto na norma. Exibir uma obra no payperview que é uma diferencial importante pode liquidar o interesse da obra nos canais da janela seguinte. Assim, além de ser ilegal, a proposta mostra-se contra os direitos dos consumidores de TV por Assinatura que, na prática, somente verão os melhores filmes no pay-per-view. Art. 30. A empacotadora deverá contratar canais de programação por Exclusão do Art.30 meio de empresa brasileira localizada em território brasileiro.
A IN Geral, por meio do artigo 30, revigorou indevidamente o revogado artigo 31 da MP nº 2228-1, que previa o seguinte: Art. 31. A contratação de programação ou de canais de programação internacional, pelas empresas prestadoras de serviços de comunicação eletrônica de massa por assinatura ou de quaisquer outros serviços de comunicação que transmitam sinais eletrônicos de som e imagem, deverá ser sempre realizada através de empresa brasileira qualificada na forma do 1 o do art. 1 o da Medida Provisória n o 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, com a redação dada por esta Lei, ainda que o pagamento dos montantes a esta referentes seja feito diretamente à empresa estrangeira pela empresa brasileira que se responsabilizará pelo conteúdo da programação contratada, observando os dispositivos desta Medida Provisória e da legislação brasileira pertinente. Entretanto, como explicitado a Lei nº 12.485/11 expressamente revogou o referido artigo 31: Art. 37. Revogam-se o art. 31 da Medida Provisória n o 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e os dispositivos constantes dos Capítulos I a IV, VI e VIII a XI da Lei n o 8.977, de 6 de janeiro de 1995. Assim, se a Lei nº 12.485/11 expressamente revogou tal dispositivo, não se apresenta razoável que a IN Geral, que vem regulamentar a Lei, crie um dispositivo novo dispositivo igual àquele expressamente revogado pela norma regulamentada. Portanto, sugere-se a revogação deste artigo. Art. 33. Em caso de comprovada impossibilidade de cumprimento integral do disposto no art. 21 ou no art. 26, o interessado deverá submeter solicitação de dispensa à Ancine, que, caso reconheça a Alteração da redação do inciso I, do 1º. Alteração da redação do inciso I, II, inclusão dos incisos III, IV e V.
impossibilidade alegada, pronunciarse-á sobre as condições e limites da dispensa integral ou parcial do cumprimento das obrigações, conforme regulamento específico. 1º A Ancine poderá reconhecer a impossibilidade de cumprimento integral do disposto no art. 22 desta IN, levando em consideração, entre outros, os seguintes fatores: I - porte econômico da empresa, consideradas suas relações de vínculo, associação, coligação ou controle; II - tempo de atuação no mercado audiovisual brasileiro; III - perfil da programação; IV - número de assinantes do(s) canal(is) de programação. 2º A Ancine poderá reconhecer a impossibilidade de cumprimento integral do disposto no art. 26 desta IN, levando em consideração, entre outros, os seguintes fatores: I - número de assinantes da empacotadora; II porte econômico da empresa, consideradas suas relações de coligação, associação e controle. 3º Em quaisquer dos casos previstos neste artigo, a empresa deverá fundamentar o seu pedido, que poderá ser negado ou acatado integral ou parcialmente pela Ancine em decisão motivada. 1º I as peculiaridades da estrutura e da operação do interessado; 2º I - número de assinantes da empacotadora do(s) pacote(s); II as peculiaridades da estrutura técnica e da operação do interessado;. III - tempo de atuação no mercado audiovisual brasileiro; IV - perfil do(s) pacote(s). V viabilidade econômica nas transações comerciais envolvendo canais brasileiros qualificados. Causa preocupação o fato de a ANCINE considerar o porte econômico como um dos principais fatores na análise da solicitação do interessado na dispensa do cumprimento, integral ou parcial, das obrigações previstas nos artigos 22 e
26 da IN Geral. Se a IN Geral reconhece a possibilidade de solicitação, análise e reconhecimento da impossibilidade de cumprimento, parcial ou integral de tais obrigações, os fatores a serem considerados devem ser relacionados aos pontos que impossibilitam tal cumprimento. Daí a necessidade de analisar as peculiaridades da estrutura e da operação do interessado. A inclusão do porte econômico como fator sugere que, sendo o interessado uma empresa de grande porte, o mesmo terá necessariamente mais condições de cumprir tais obrigações, o que se apresenta como uma presunção falaciosa. É importante que a Agência leve em consideração eventual dificuldade de dar cumprimento às cotas por parte das Empacotadoras, em razão da falta de negociação ou acordo para transmitir canais brasileiros qualificados. Dessa forma, sugere-se a exclusão do fator porte econômico, para evitar a presunção acima mencionada, e adequação da redação na forma ora proposta. Art. 38. A empacotadora deverá manter disponível, com atualização mensal, em seu sítio na rede mundial de computadores: I - atalho eletrônico na página inicial, localizado de maneira clara, fácil e de acesso direto para página com a listagem completa de todos os pacotes efetivamente ofertados às distribuidoras, acompanhados dos respectivos preços; II - atalho eletrônico na página da qual constem as informações sobre todos os pacotes ofertados às distribuidoras, de que trata o inciso I, para página com listagem completa de todos os pacotes não mais ofertados aos consumidores e que ainda possuam assinantes. 1º Das informações referentes a cada pacote, constantes das páginas subsequentes às tratadas nos incisos I e II deste artigo, deverá constar o Alteração do inciso I e II do art. 38, exclusão do 3º, a renumeração e alteração do 4º e, exclusão da parte final do 5º. I - atalho eletrônico na página inicial, localizado de maneira clara, fácil e de acesso direto para página com a listagem completa de todos os pacotes atualmente efetivamente ofertados aos consumidores às distribuidoras, acompanhados dos respectivos preços; II - atalho eletrônico na página da qual constem as informações sobre todos os pacotes ofertados ao público às distribuidoras, de que trata o inciso I, para página com listagem completa de todos os pacotes não mais ofertados aos consumidores e que ainda possuam assinantes. 1º Das informações referentes a cada pacote, constantes das páginas subsequentes às tratadas nos incisos I
nome por extenso de todos os canais de programação que o compõem. 2º Os canais avulsos, canais payper-view, canais de distribuição obrigatória ou quaisquer serviços adicionais ofertados devem ser apresentados de forma distintiva, de maneira que não se confundam com os pacotes ofertados. 3º Adicionalmente às informações previstas nos incisos I e II do caput devem ser informados: I - o preço de cada pacote, desconsiderados os canais avulsos, canais pay-per-view, canais de distribuição obrigatória ou u quaisquer serviços adicionais ofertados; II - o preço individualizado dos canais avulsos e dos canais pay-per-view, assim como de quaisquer serviços adicionais ofertados separadamente; III - os valores e prazos de qualquer oferta promocional que envolva desconto por período de tempo, caso exista; IV - outras informações relevantes ao consumidor, tais como qualidade do serviço e riscos que se apresentem ao consumidor, conforme Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor - CDC). 4º Salvo informação referente à localidade, não poderá ser exigida do consumidor qualquer outra informação prévia ao acesso às páginas de que trata este artigo. 5º As informações previstas neste artigo deverão estar disponíveis desde e II deste artigo, deverá constar o nome por extenso de todos os canais de programação que o compõem. 2º Os canais avulsos, canais pay-perview, canais de distribuição obrigatória ou quaisquer serviços adicionais ofertados devem ser apresentados de forma distintiva, de maneira que não se confundam com os pacotes ofertados. 4º Salvo informação referente à localidade, não poderá ser exigida do consumidor qualquer outra informação prévia ao acesso às páginas de que trata este artigo. 5º As informações previstas neste artigo deverão estar disponíveis desde o dia inicial da oferta pública do pacote, ou desde o dia da inclusão ou exclusão de canal de programação da qual se origine novo pacote, ou desde o momento da alteração da composição de pacotes não mais ofertados ao público., e deverão ser mantidas por 5 (cinco) anos.
o dia inicial da oferta pública do pacote, ou desde o dia da inclusão ou exclusão de canal de programação da qual se origine novo pacote, ou desde o momento da alteração da composição de pacotes não mais ofertados ao público, e deverão ser mantidas por 5 (cinco) anos. Considerando que a relação das empacotadoras é com as distribuidoras, apresenta-se necessária a retificação dos incisos I e II deste dispositivo para substituir consumidor e público por distribuidoras. Além disso, sugere-se a exclusão parágrafo 3, pois cabe à ANATEL fiscalizar tais obrigações que são impostas à Distribuidora e não à Empacotadora. Por isso, tais obrigações de informação, em que pese a sua relevância para o consumidor, merece ser excluída desta proposta, uma vez que já se encontra regulamentada pelas normas da ANATEL. No parágrafo 4º, como o site será de acesso público não há necessariamente um consumidor (assinante) do outro lado da relação de consulta, pelo que sugere-se a indeterminação do sujeito. Outra sugestão consta da sugestão de eliminação da inútil e custosa determinação de manter disponíveis para acesso ao público informações no sítio de internet sobre pacotes que não mais existem e por tantos anos. Essa obrigação fere o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, bem como o da intervenção mínima prevista no artigo 9º da Lei 12485/2011.
Art. 40. A empacotadora deverá manter atualizadas, no seu registro na Ancine, as informações relativas a todos os pacotes ofertados aos consumidores e não mais ofertados mas que ainda possuam assinantes. Parágrafo único. A atualização de que trata o caput deverá ser efetuada junto à Ancine previamente à oferta pública do pacote, ou à alteração da composição de pacotes não mais ofertados ao público, mas que ainda possuam assinantes. Alteração da redação do caput. Art. 40. A empacotadora deverá manter atualizadas, no seu registro na Ancine, as informações relativas a todos os pacotes ofertados aos consumidores às distribuidoras e não mais ofertados mas que ainda possuam assinantes. Parágrafo único. A atualização de que trata o caput deverá ser efetuada junto à Ancine previamente à oferta ao público a do pacote, ou à alteração da composição de pacotes não mais ofertados ao público às distribuidoras, mas que ainda possuam assinantes. Considerando que a relação das empacotadoras é com as distribuidoras, apresenta-se necessária a retificação deste dispositivo para substituir consumidores e público por distribuidoras. Por outro lado sugerimos a retificação do termo oferta pública que é relacionado ao mercado de ações transformando em oferta ao público que é o que a norma queria dizer. Art. 42. Com vistas à aferição do cumprimento das obrigações previstas nos arts. 22 a 24 desta IN, as empacotadoras que distribuam pacotes diretamente ao consumidor Excluir o Art. 42. final deverão disponibilizar para a Ancine os sinais distribuídos aos consumidores, com os respectivos metadados disponibilizados pelas programadoras, conforme estabelecido no art. 35 desta IN, sem encriptação, em cada um dos canais de programação por ela distribuídos. Parágrafo Único. A disponibilização de