PODERES ADMINISTRATIVOS www.trilhante.com.br
ÍNDICE 1. DEFINIÇÃO DE PODERES ADMINISTRATIVOS... 4 2. USO E ABUSO DE PODER...7 3. PODER DISCRICIONÁRIO...10 4. PODER VINCULATIVO... 13 5. PODER REGULAMENTAR...15 6. PODER HIERÁRQUICO...20 7. PODER DISCIPLINAR... 23 8. PODER DE POLÍCIA... 27
1 DEFINIÇÃO DE PODERES ADMINISTRATIVOS
1. Definição de Poderes Administrativos Para melhor entender a manifestação dos Poderes Administrativos, vale retornar a certos conceitos filosóficos, encontrados em Montesquieu e Aristóteles, referentes a poderes do Estado. Classicamente, este poder Estatal foi dividido em três estruturas independentes e coesas entre si para que cada uma pudesse desempenhar uma função essencial ao desenvolvimento do Estado ao mesmo tempo em que pudesse controlar e limitar as outras. Apesar da especificidade de cada uma, entendia-se possível que, através de atividades atípicas, os poderes Legislativo, Judiciário e Executivo pudessem se controlar e se harmonizar. Um sistema de freios e contrapesos. A evolução do Estado demonstra que um dos principais motivos inspiradores de sua existência é justamente a necessidade de disciplinar as relações sociais, seja propiciando segurança aos indivíduos, seja preservando a ordem pública, ou mesmo praticando atividades que tragam benefício à sociedade. Tal definição se constitui em nosso ordenamento no artigo 2º da Constituição Federal. Temos como funções típicas dos poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, respectivamente: o poder de formular normas legais e inovar o ordenamento; o poder de compor litígios de forma definitiva quando provocado, e o poder de gerência, proteção e realização do interesse público, de ofício, pelas vias legais e constitucionais. Como brevemente exposto, as funções desses poderes estruturais do Estado não se esgotam nas supracitadas (função legislativa, função jurisdicional e função administrativa); a possibilidade de cada uma poder exercer em seu domínio de competências os outros poderes permite uma dinâmica e uma fluidez maior do Estado. Além de garantir a independência entre estes. Mas, ao mesmo tempo em que confere poderes, o ordenamento jurídico impõe, de outro lado, deveres específicos para aqueles que, atuando em nome do Poder Público, executam as atividades administrativas. São os deveres administrativos. Vejamos as características do poder administrativo. Percebe-se, através desta breve descrição, que o fim maior do Poder Administrativo é a concretização e a perseguição do interesse público em sua atuação. Por isto, diz-se que os poderes da Administração têm caráter instrumental. Significa dizer que são instrumentos de trabalho essenciais ao desempenho das funções administrativas, que guardam como fim último a satisfação dos interesses Estatais aliados intimamente aos interesses sociais. Desta forma, todo e qualquer poder que for inerente ao exercício desta função vem com o dever de garantir e priorizar o interesse público e agir dentro dos preceitos principiológicos que regem a Administração Pública. Para isso, é necessário que os órgãos possuam prerrogativas que possam ser investidas a eles e a seus administradores para agirem única e exclusivamente de forma eficaz a realizar o interesse público. www.trilhante.com.br 4
Tais prerrogativas são manifestações da força do Estado, e são elas que nos apresentam as características desse poder: a instrumentalidade, a irrenunciabilidade e a obrigatoriedade. A instrumentalidade é a que mais se conecta às prerrogativas, pois é ela que assegura a devida realização do interesse público pelas vias mais adequadas e menos onerosas aos administrados, ou seja, é o indicativo de que há adequação entre o ato praticado e o objetivo pretendido. A irrenunciabilidade refere-se ao dever e à responsabilidade da Administração de promover o interesse público, os quais não podem ser transmitidos a mais ninguém; o Estado como único encarregado de promover o bem coletivo não tem alternativa senão o fazer, já que é o único titular deste dever. Neste sentido também surge a obrigatoriedade, que se refere ao agente responsável pela realização do bem intentado; o Estado como único titular do dever de promover efetivamente o bem comum não pode se esquivar desta função pois violará o pacto social que o originou e falhará com o seu propósito original de pacificação social. www.trilhante.com.br 5
2 USO E ABUSO DE PODER
2. Uso e Abuso de Poder O uso do poder nada mais é que a utilização normal e legal das prerrogativas disponíveis para alcançar o interesse público. Ocorre que há chances de o administrador valer-se de condutas ilegítimas, ou seja, fora dos objetivos explícitos ou implícitos em nosso ordenamento. O abuso de poder pode aparecer de duas formas distintas: o excesso de poder e o desvio de poder. O excesso de poder se manifesta quando o agente atua fora dos limites da sua competência, nesses casos resta evidente que o autor suprimiu todo o conceito de legalidade que respalda suas prerrogativas e invadiu a esfera jurídica dos administrados. Não existe debate sobre abuso de poder sem se vislumbrarem os preceitos da legalidade; ao maculá-los, entramos na esfera da invalidade e da nulidade do ato e na necessidade de retratação pela Administração Pública. A outra forma de abuso é o desvio de poder, que nada mais é do que a atuação do agente público dentro de suas competências, mas destinando as prerrogativas confiadas a outro interesse que não o público. Podemos notar o desvio de poder em duas situações: Quando a autoridade pretende atingir o interesse público, mas não se atém à finalidade específica que a lei determina para o ato. Exemplo: exoneração de servidor público que cometeu infração. A exoneração não contém caráter punitivo como ocorre na demissão e, por isso, revela-se inadequada à situação, configurando o desvio de poder. Havia intenção, mas o fim foi impróprio. Observação: o mesmo não ocorre para servidores em cargos comissionados, pois a relação estabelecida é de confiança entre o agente público e o servidor, sendo a dispensa deste fruto livre-iniciativa da chefia (dispensa ad nutum). Não seria, portanto, um caso de desvio de poder e, sim, uma perda de confiança. Quando a autoridade visa a atender interesses individuais e ignora o interesse público. Dispõe de uma aparente legalidade, pois o agente não ultrapassa os limites de sua competência para tal. Em compensação, a impessoalidade é diretamente ferida por esse tipo de comportamento porque há uma real intenção de se valer da própria condição de agente público para realizar interesses privados. Há uma grande dificuldade de coletar um conjunto probatório que seja efetivo em comprovar esse tipo de desvio de poder. Não obstante, ainda, que, sem prova ostensiva, é possível extrair da conduta do agente os dados indicadores do desvio de finalidade, sobretudo à luz do objetivo que a inspirou. www.trilhante.com.br 7
Ressalta-se que as duas espécies de desvio de poder pertencem ao gênero do abuso de autoridade e possuem tanta lesividade que são penalmente tipificados: Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.(lei 4898/65) Basicamente, o abuso de autoridade torna-se em um instrumento administrativo para a violação de direitos fundamentais. Entende-se por autoridade quem exerce cargo, emprego ou função pública de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. O abuso de poder, independente da sua modalidade, sempre será uma ilegalidade! www.trilhante.com.br 8
3 PODER DISCRICIONÁRIO
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