RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES: E A CORPORATE GOVERNANCE MARIA DA CONCEIÇÃO CABAÇOS ASSOCIAÇÃO INDUSTRIAL DO MINHO 18 de Novembro de 2015
PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Para que os administradores sejam considerados civilmente responsáveis é imprescindível que se encontrem devidamente preenchidos os pressupostos gerais da responsabilidade civil, designadamente: (i) Ilicitude (ii) Culpa (iii) Dano 2
DEVERES FUNDAMENTAIS DE ADMINISTRAÇÃO Contratuais (i) Estatutos da sociedade, (ii) deliberações da Assembleia Geral e (iii) Contrato de Administração. Deveres Legais Específicos (i) Não ultrapassar o objecto social, (ii) convocar prontamente ou requerer a convocação da Assembleia Geral em caso de perda de metade do capital social, (iii) não exercer, por conta própria ou alheia, sem o consentimento da sociedade, actividade concorrente com a desta, etc. Deveres Legais Gerais (i) Dever de Cuidado e (ii) Dever de Lealdade. 3
SITUAÇÕES RECONHECIDAS PELO ORDENAMENTO JURÍDICO COMO GERADORAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES (I) RESPONSABILIDADE CIVIL PERANTE A PRÓPRIA SOCIEDADE (II) RESPONSABILIDADE PARA COM OS CREDORES SOCIAIS (III) RESPONSABILIDADE PARA COM SÓCIOS E TERCEIROS 4
RESPONSABILIDADE PERANTE A PRÓPRIA SOCIEDADE Os administradores respondem para com a sociedade pelos danos causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais. A sociedade tem o ónus da prova indiciária sobre a ação ou omissão violadora do dever, danos e nexo de causalidade e o administrador tem o ónus de prova da inexistência de ilicitude, de inexistência de culpa e de que os danos teriam ocorrido face ao comportamento lícito alternativo. 5
EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE (i) Caso o administrador prove que atuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial ( business judgement rule ). (ii) Caso os danos resultem de uma deliberação colegial na qual os administradores não tenham participado, ou em que tenham votado de vencido. (iii) Quanto a atuação ou omissão danosa assente em deliberação (ainda que anulável) dos acionistas. 6
BUSINESS JUDGEMENT RULE Se a business judgment rule não for de aplicar, por falta de um dos referidos requisitos do processo decisório, isso não determinará a violação do dever de cuidado), cabendo ao tribunal apurar se foi ou não tomada uma reasonable decision. Se a business judgment rule for de aplicar, por verificação cumulativa de todos os pré-requisitos que exige, a lei exclui a responsabilidade (como que) presumindo a observância do exigível cuidado profissional no exercício do poder discricionário. A business judgement rule exige a observância de um certo processo mais do que uma boa decisão em si. 7
(II) RESPONSABILIDADE PARA COM OS CREDORES SOCIAIS Os Administradores respondem perante os credores da sociedade, quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à proteção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos. Esta responsabilidade, note-se, não é, relativamente aos credores, excluída pela renúncia ou pela transação da sociedade nem pelo facto de o ato ou omissão assentar em deliberação da assembleia geral. 8
(III) RESPONSABILIDADE PARA COM SÓCIOS E TERCEIROS Os administradores respondem ainda, nos termos gerais (da responsabilidade civil, entenda-se) para com os sócios e terceiros pelos danos que diretamente lhes causarem no exercício das suas funções. Existe alguma divergência doutrinária quanto à interpretação deste preceito. Todavia, a doutrina maioritária e a jurisprudência tendem a considerar que estamos perante uma previsão normativa, que, ao remeter para os termos gerais da responsabilidade civil, exige que sejam alegados e provados factos que demonstrem que o administrador agiu de forma ilícita e culposa, causando com tal atuação danos ou a sócios ou a terceiros. 9
A APROVAÇÃO DE CONTAS ANUAIS A aprovação das contas e/ou da gestão dos administradores pela Assembleia Geral não implica a renúncia ao direito de indemnização da sociedade. O órgão de fiscalização responde solidariamente com os administradores pelos atos ou omissões destes no desempenho dos respectivos cargos quando o dano se não teria produzido se houvessem cumprido as suas obrigações específicas de fiscalização A preparação do relatório e contas anuais é uma matéria não delegável. 10
A RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES NÃO EXECUTIVOS VERIFICA-SE QUANDO Incorrerem em culpa in vigilando da atuação do administrador ou administradores delegados ou da comissão executiva; Não provoquem a intervenção do conselho quando tiverem conhecimento de atos ou omissões prejudiciais à sociedade ou do propósito da sua prática pelos administradores executivos. 11
MEDIDAS A IMPLEMENTAR PARA EFEITOS DE MITIGAÇÃO DO RISCO Preparação de atas cuidadas, completas, minuciosas, que espelhem as presenças, os assuntos discutidos, aprovados e rejeitados e o tempo despendido nas reuniões; Solicitação de pareceres e estudos a entidades terceiras / conceituadas para suporte das decisões a implementar pelo Conselho de Administração; Transparência na atividade de gestão corrente com reporte regular de informação e, se aplicável, de documentação aos sócios / acionistas em relação a assuntos que tenham impacto considerável na atividades da empresa; Contratação de apólices de seguro; Recolha de informações e suporte documental acerca das decisões a ser implementadas, nomeadamente quando está em causa a delegação de poderes de representação em terceiro (dever de vigilância); Implementação de políticas de corporate governance que favoreçam a transparência e rigor na gestão da sociedade; Delimitação criteriosa dos poderes a conferir a terceiros (ex: procuradores) quer no que diz respeito à amplitude dos poderes bem como ao seu período de vigência; 12
CAUCIONAMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR PARTE DOS ADMINISTRADORES ART.º 396.º DO C.S.C. A nossa lei determina, grosso modo, que a responsabilidade de cada administrador deve ser caucionada. Todavia, é imperioso salientar que a assembleia geral de uma sociedade anónima pode, por deliberação, dispensar a prestação de caução, salvo em duas situações específicas: (i) (ii) quando se trate de uma sociedade com valores mobiliários admitidos à negociação em mercado regulamentado; ou quando se trate sociedades que, durante dois anos consecutivos, tenham excedido um total de balanço de 100.000.000. 13
EXTINÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil dos administradores extinguese por: (i) Prescrição: no prazo de 5 (cinco) anos contados a partir da verificação cumulativa do termo da conduta ilícita do administrador, ou da sua revelação, se tiver sido ocultada, e da produção do dano. No entanto, se o facto ilícito constituir igualmente crime para o qual a lei estabeleça prazo de prescrição mais longo, será este o prazo aplicável. (ii) Renúncia: pela sociedade, ao direito de indemnização, desde que resulte de deliberação expressa dos acionistas, tomada com exclusão dos possíveis responsáveis. 14
MARIA DA CONCEIÇÃO CABAÇOS Sócia da Equipa de Corporate / M&A, Financeiro e Bancário de PLMJ Porto T.: (+351) 226 074 700 E.: mariaconceicao.cabacos@plmj.pt