Reflexos da Lei de Alienação Parental (Lei nº /2010)

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1 Assunto Especial - Doutrina Alienação Parental Reflexos da Lei de Alienação Parental (Lei nº /2010) DOUGLAS PHILLIPS FREITAS Advogado Especialista na Área de Família, Sucessões e Contratos, Presidente do IBDFam Instituto Brasileiro de Direito de Família/Seção de Santa Catarina, Psicopedagogo, Doutorando em Ciências Jurídicas na Argentina, Professor de Graduação no IES/FASC e em Pós-Graduações do Cesusc, Cesulbra, Unidavi e Unoesc, Professor convidado da AASP Associação dos Advogados de São Paulo e ESA/RS Escola Superior da Advocacia do Rio Grande do Sul. Autor de diversos livros pela Conceito, Voxlegem, JusPodivm, OAB, Forense e artigos pela Consulex, Magister e IOB. SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito e características da alienação parental; 2 Da responsabilidade civil reflexa e o abuso afetivo ; 3 Aspectos processuais: novos instrumentais; 4 Da equipe multidisciplinar; 5 Da guarda compartilhada como forma de diminuir os efeitos da alienação parental; 6 Da visita para a convivência ; Conclusão. INTRODUÇÃO No dia 27 de agosto de 2010, uma das mais importantes e impactantes leis dos últimos anos entrou em vigor, digo isto principalmente por sua funcionabilidade prática nas lides familistas que possuem a triste constatação, em grande parte, da presença da alienação parental. A síndrome da alienação parental, infelizmente, não é nova, tanto no campo médico, como no jurídico. A doutrina e, na esteira, a jurisprudência já identificavam essa doença e, com parcos recursos, mas forçosos estudos hermenêuticos, construíam algumas soluções jurídicas para saná-lo, ou, pelo menos, minorá-lo nas lides familistas em que se constatavam sua presença.

2 Infelizmente, muitos profissionais não sabiam como lidar com a presença da síndrome da alienação parental nos litígios em que estavam envolvidos, ora não a identificando, por vezes, ora não obtendo a tutela necessária para resolver a situação. Com o advento da referida lei, alguns novos instrumentais foram apresentados e essa realidade tende a mudar. Embora eu desenvolva, de forma mais profunda, em meu livro, esse tema 1, estes são os primeiros reflexos da lei.

3 RDF Nº 62 Out-Nov/2010 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA 19 1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA ALIENAÇÃO PARENTAL A legislação traz como sendo alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós, ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie o genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com esse (art. 2º). O conceito e o rol do art. 2º da Lei de Alienação Parental são exemplificativos, como as hipóteses e os sujeitos que venham a incorrer na prática de alienação, não restringindo apenas aos genitores, mas levando a vedação de tal prática aos tios, avós, padrinhos, tutores, enfim, todos que possam se valer de sua autoridade parental ou afetiva com o intuito de prejudicar um dos genitores. A alienação parental se trata de um transtorno psicológico caracterizado pelo conjunto sintomático pelo qual um genitor, denominado cônjuge alienador, modifica a consciência de seu filho por meio de estratégias de atuação e malícia (mesmo que inconscientemente), com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado. Geralmente não há motivos reais que justifiquem essa condição. É, na verdade, uma programação sistemática promovida pelo alienador para que a criança odeie, despreze ou tema o genitor alienado, sem justificativa real. A conduta do alienador por vezes é intencional, porém muitas vezes sequer é por ele percebida (já que se trata de uma má interpretação e direcionamento equivocado das frustrações decorrentes do rompimento afetivo com o outro genitor alienado, entre outras causas associadas).

4 Essa conduta, intencional ou não, desencadeia uma campanha de modificação nas emoções do alienador e da criança, na sequência, que faz ela produzir um sistema de cumplicidade e compreensão da conduta do alienante, ora justificando, ora praticando (a criança) atos que visam à aprovação do alienante, que joga e chantageia sentimentalmente o menor, com expressões do tipo: Você não quer ver a mãe triste, né?, entre outras. O mesmo artigo, em seu parágrafo único, elenca algumas condutas relacionadas à prática da alienação parental, como: I Realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II Dificultar o exercício da autoridade parental; III Dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV Dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V Omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI Apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII Mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

5 20 RDF Nº 62 Out-Nov/2010 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA 2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL REFLEXA E O ABUSO AFETIVO O art. 3º da Lei de Alienação Parental subsidia a conduta ilícita (e abusiva) por parte do alienante, que justifica a propositura de ação por danos morais contra ele, além de outras medidas de cunho ressarcitório ou inibitório por (e de) tais condutas. Nesse artigo, o legislador cria a figura jurídica do abuso moral, que consiste em um tipo de dano moral decorrente de alienação parental, podendo também ser chamado de abuso afetivo, para dar maior vinculação ao tema. Note que o legislador, de forma didática, informou que a alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente (art. 3º), logo, constituindo ato ilícito que gera o dever de indenizar. No art. 6º da mesma lei complementa que todas as medidas descritas nela não excluem a responsabilidade civil. Não há dúvidas de que a alienação parental gera dano moral tanto ao menor, quanto ao genitor alienado, sendo, ambos, titulares desse direito. 3 ASPECTOS PROCESSUAIS: NOVOS INSTRUMENTAIS O legislador permitiu, no art. 4º, que as partes, Magistrado ou representante do Ministério Público, ao identificarem a prática da alienação, devem não só realizar preferência de tramitação como medidas assecuratórias dos direitos do menor e em defesa do genitor alienado. Podendo ter, inclusive, a possibilidade de uma ação ordinária autônoma para identificação de ocorrência de alienação parental. Permite, também, que, no curso das ações de divórcio, regulamentação de visitas ou modificação de guarda, venha a se requerer a averiguação de prática de alienação parental. Entre as alternativas, no tocante aos instrumentais, para diminuição ou cessação dos efeitos da alienação parental, sugere-se,

6 na lei, um rol de medidas, como: fixação de astreintes, ampliação do período de convivência, modificação da guarda e até a suspensão do poder familiar. Esses instrumentais apresentados na lei são numerus apertus, ou seja, um rol exemplificativo de medidas, não esgotando, de forma alguma, outras medidas que permitam o fim ou a diminuição dos efeitos da alienação parental, como narra o próprio texto da lei: Ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso. 4 DA EQUIPE MULTIDISCIPLINAR Antes do advento da lei, tais situações já eram permitidas ante a possibilidade de realização de todas as provas admitidas em direito, incluindo perícia social, psicológica, entre outras de natureza interdisciplinar. A grande novidade vem na utilização correta da terminologia perícia para a atuação dos profissionais interdisciplinares nas lides familistas, que atuavam como assistentes, pareceristas, sem que fossem sujeitados às regras da perícia, como preceitua a lei processual vigente.

7 RDF Nº 62 Out-Nov/2010 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA 21 A atuação de profissional especializado, de confiança do juiz, de área que foge ao conhecimento desse, como relações sociais, psicológicas, médicas, entre outras, logo, por interpretação lógica, trata-se de perícia, sujeitando, assim, à atuação desses profissionais as regras da perícia trazidas no CPC, sob pena de nulidade 2. Neste sentido: Prova. Perícia. Estudos técnicos de caráter social e psicológicos. Trabalhos realizados por assistente social e psicóloga do juízo. Operações sujeitas ao regime das perícias (TJSP, AI /9, Theodoro Guimarães). 5 DA GUARDA COMPARTILHADA COMO FORMA DE DIMINUIR OS EFEITOS DA ALIENAÇÃO PARENTAL A guarda exclusiva, unilateral ou invariável, é preconceituosa e não atende às necessidades da criança ou do adolescente em plena formação, visto que não se deve dispensar a presença do pai ou da mãe diariamente, para a vida dos filhos. O modelo de guarda exclusiva cedeu lugar a outros modos de exercício pleno da autoridade familiar 3. A guarda compartilhada é a melhor forma de reduzir ou eliminar os efeitos da alienação parental, como já adverti em minha obra sobre guarda compartilhada 4. Afinal, aos menores deve ser concedido o direito de conviver com ambos os genitores de forma mais ampla e efetiva ao convívio paterno-filial. Por essa razão, é adequado que a Lei de Alienação Parental incentive a realização da guarda compartilhada, pois ela permite a aproximação dos filhos sem conotação de posse, que advém da guarda unilateral, embora, na prática, a guarda compartilhada, como instituto, seja o resgate do conceito clássico do poder familiar 5. A Lei de Alienação Parental alcança a discussão promovida com o advento da Lei da Guarda Compartilhada e reafirma que essa deve ser a regra, sendo a exceção a guarda unilateral.

8 6 DA VISITA PARA A CONVIVÊNCIA

9 22 RDF Nº 62 Out-Nov/2010 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA Por fim, outro destaque que merece ser melhor debatido da Lei de Alienação Parental é a modificação da nomenclatura de período de visitas para período de convivência. Há grandes avanços nessa singela modificação. Se não houvesse sua inclusão no texto da lei, muito se perderia sobre o instituto. Pai, mãe e demais parentes deixam de ser meros visitantes, como um médico que passa em casa para saber como está o paciente, e, em um aspecto afetivo e de crescimento físico-mental, a relação de afeto entre parentes. Por essas razões, há de ser interpretado este artigo da Lei de Alienação Parental em consonância com a redação dada ao art do Código Civil pela Lei da Guarda Compartilhada, onde aduz que as necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio, deve ser levado em conta na fixação da guarda e no período de convivência. CONCLUSÃO Quando a alienação parental surge, não quer dizer necessariamente que há falta ou excesso de amor por parte do genitor alienante em relação ao menor. É possível haver uma alienação parental recíproca, onde ambos os genitores são alienantes. Em ambos os casos, a maior vítima é o menor alienado. A solução para a alienação parental é o amor, e quando os genitores não conseguem administrar suas frustrações e angústias, permitindo o bloqueio da amplitude desse nobre sentimento, poucos recursos cabem ao Judiciário. A Lei nº , que regulamenta a alienação parental, agora apresenta importantes instrumentais para mudar essa triste realidade, que parece não ter solução. Mas não há que se desistir, pois como já cantava Raul, um sonho que se sonha só, é só um sonho, mas o sonho que se sonha junto, é realidade...

10 Sejam e façam os outros felizes!