Divórcio Liminar. 1. Introdução e Noção Básica de Divórcio. Pablo Stolze Gagliano

Transcrição

1 Divórcio Liminar Pablo Stolze Gagliano Juiz de Direito. Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Pós-Graduado em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia. Professor de Direito Civil da Universidade Federal da Bahia e da Rede de Ensino LFG. Coautor das obras Novo Curso de Direito Civil e O Novo Divórcio (Saraiva). 1. Introdução e Noção Básica de Divórcio Não é novidade que o divórcio é uma medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, na extinção de deveres conjugais. Trata-se, em outras palavras, de uma forma de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente da simples manifestação de vontade de um ou ambos os cônjuges. Em 2010, com a aprovação da Emenda Constitucional nº 66, verdadeira revolução se fez sentir. Suprimiu-se a separação judicial 1, desaparecendo, igualmente, o requisito temporal para o divórcio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto por consentimento dos cônjuges, quanto na modalidade litigiosa. 1 Em um dos pioneiros (quiçá o primeiro) acórdãos brasileiros sobre o tema, o TJMG enfrentou a questão, incidentalmente, afirmando expressamente a extinção da separação judicial no ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se dos autos nº , relatado pelo Desembargador DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA, com julgamento em 21/10/2010 e publicação do acórdão em 12/11/2010. Confira-se trecho do julgado: É de se registrar que a doutrina vem entendendo que a edição da EC 66/10 extirpou do nosso ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, prevendo como forma de extinção do vínculo matrimonial apenas o divórcio, o que geraria, por certo, superveniente impossibilidade jurídica do pedido formulado na ação originária deste recurso, culminando na extinção do feito sem julgamento do mérito. Não obstante, em homenagem aos princípios da economia e da celeridade processuais, tenho que deve ser possibilitada às partes a oportunidade de requerer a

2 Trata-se, como dito, de uma completa mudança de paradigma, em que o Estado buscou se afastar da intimidade do casal, reconhecendo a sua autonomia para extinguir, pela sua livre vontade, o vínculo conjugal, sem necessidade de requisitos temporais ou de motivação vinculante, na perspectiva do princípio da intervenção mínima do Direito de Família. Vigora, mais do que nunca, agora, o princípio da ruptura do afeto o qual busca inspiração no Zerrüttungsprinzip do Direito alemão (princípio da desarticulação ou da ruína da relação de afeto) como simples fundamento para o divórcio 2. É o reconhecimento do divórcio como o exercício de um direito potestativo 3, cujo exercício somente compete aos cônjuges 4, não afetando, porém, a sua relação com os filhos. 2. Tipologia Convivem, atualmente, em nosso sistema, duas modalidades de divórcio: conversão de seu pedido de separação judicial em divórcio, porquanto é cediço que a extinção do processo os obrigará a manejar novo feito, agora pleiteando o divórcio, para que seja logrado seu objetivo, no sentido do desfazimento do vínculo matrimonial (...). No Estado da Bahia, por sua vez, em encontro promovido pela Corregedoria Geral da Justiça, os Juízes das Varas de Família da capital aprovaram, à unanimidade, proposta de enunciado no sentido do reconhecimento da supressão do instituto jurídico da separação, a partir da entrada em vigor da Emenda do Divórcio. Todavia, registro que se trata de matéria polêmica, havendo corrente que sustenta a mantença do instituto. Em nosso sentir, como dito, trata-se de figura obsoleta, cuja preservação, após a edição da Emenda, representaria violação ao denominado princípio da vedação ao retrocesso (sobre o tema, cf. O Novo Divórcio e Novo Curso de Direito Civil Direito de Família As Famílias em Perspectiva Constitucional, Ed. Saraiva, obras escritas em coautoria com Rodolfo Pamplona Filho, que serviram de base para este artigo). 2 Sobre o divórcio na Alemanha, recomendamos a leitura das considerações de VOPPEL, Reinheard, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführunsgesezt und Nebengesetzen Eckpfeiler des Zivilrechts, J. Von Satudingers, Berlin, Passamos todo o bacharelado em Direito ouvindo a expressão direito potestativo. Mas, de fato, compreendemos o seu sentido? Trata-se de um direito de interferência. Vale dizer, cuida-se de um direito que, ao ser exercido, interfere na esfera jurídica de terceiro, sem que esta pessoa nada possa fazer, a exemplo do direito de revogação ou de renúncia, no mandato, ou, como visto acima, do direito de divórcio. 4 Art O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges. Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.

3 a) o divórcio extrajudicial ou administrativo, previsto pela Lei nº , de 04 de janeiro de 2007, lavrado por Tabelião, mediante escritura pública, desde que seja consensual e não haja filhos menores ou incapazes 5. b) o divórcio judicial - litigioso ou consensual-, por seu turno, desafia um procedimento conduzido por um Juiz de Direito, findando-se por meio da prolação de uma sentença. Bem, o nosso interesse, na elaboração deste texto, não é trazer à baila noções tão comuns e amplamente conhecidas. Pretendemos ir um pouco mais além. 3. Divórcio Liminar: Possibilidade Jurídica Nada impede que, em se tratando de divórcio litigioso aquele que desafia um procedimento judicial contencioso -, a parte autora acrescente ao pedido de dissolução do vínculo matrimonial pleitos de natureza diversa, como a fixação de pensão alimentícia, partilha de bens e definição da guarda de filhos, caracterizando uma cumulação de pedidos, a teor do art. 292 do Código de Processo Civil, especialmente à luz do seu parágrafo segundo, com os temperamentos peculiares ao Direito Processual de Família. Nesse contexto, embora o pedido de divórcio seja de meridiana clareza e inegável simplicidade - por não exigir exposição de motivos ou fundamento - os demais poderão exigir uma instrução mais complexa, demorada e desgastante, impedindo a solução imediata da lide. Em nossa experiência judicante, atuando por mais de 13 anos em juízo que também detinha competência para dirimir demandas atinentes ao Direito de Família, foi marcante a solicitação 5 Outros Estados no mundo admitem a modalidade administrativa de divórcio, como se dá no Direito Português, a respeito do qual escrevem Francisco Coelho e Guilherme de Oliveira: O processo de divórcio por mútuo consentimento administrativo, decidido em conservatória do registro civil, está regulado nos arts CRegCiv, e, mais adiante, complementam: A decisão do conservador que tenha decretado o divórcio é notificada aos requerentes e dela cabe recurso ao Tribunal de Relação. (Curso de Direito de Família Vol. I Introdução Direito Matrimonial, 2 ed., Portugal: Coimbra Editora, 2001, págs ).

4 formulada, em audiência, por ambas as partes, marido e mulher, que também litigavam a respeito de pensão alimentícia e partilha de bens: Dr. Pablo, por favor, o senhor não poderia nos divorciar logo, enquanto o processo corre?. Por que não?, foi o pensamento que veio à mente. O processo serve à vida. Não haveria sentido em se manter aquele casal cujo afeto ruiu matrimonialmente unido, considerando-se não haver mais condição ou requisito para o divórcio, enquanto se discutiam durante semanas, meses, ou, talvez, anos os efeitos paralelos ou colaterais do casamento, a exemplo do valor da pensão ou do destino dos bens. Raciocínio diverso, em uma sociedade acentuadamente marcada pela complexidade das relações sociais no dizer profético de DURKHEIM - com todas as dificuldades imanentes ao nosso sistema judicial, é, em nosso sentir, uma forma de imposição de sofrimento àqueles que já se encontram, possivelmente, pelas próprias circunstâncias da vida, suficientemente punidos. E este sofrimento fala-se, aqui, em strepitus fori prolonga-se, quando a solução judicial, em virtude de diversos fatores alheios à vontade do casal, não se apresenta com a celeridade devida. Por isso, nada impede que o juiz, liminarmente, antecipe os efeitos definitivos da sentença, com amparo no art. 273, 6º, do Código de Processo Civil, para decretar, ainda no curso do processo, o divórcio do casal: Art O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de ) I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de ) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de )

5 (...) 6 o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (grifamos) Empregamos, conscientemente a expressão divórcio liminar, na medida em que se trata de providência que pode ser adotada no limiar do processo, ou seja, in limine litis. E não olvidamos que, em essência, trata-se da antecipação dos efeitos definitivos incontroversos da sentença, porquanto, como dito acima, por se tratar, o divórcio, de um direito potestativo, não haveria razão ou justificativa de mérito hábil a impedir a sua decretação 6. Nesse contexto, podemos concluir, então, ser juridicamente possível que o casal obtenha o divórcio mediante uma simples medida liminar, devidamente fundamentada, enquanto ainda tramita o procedimento para o julgamento final dos demais pedidos cumulados. Tal conclusão vai ao encontro dos princípios fundamentais do novo Direito de Família, na perspectiva sempre presente da dignidade da pessoa humana. 7 E que eles sejam felizes. 6 De fato, formulado o pedido de divórcio, no bojo de um procedimento judicial litigioso, uma vez citada a parte adversa, este ato citatório tem, em essência, a precípua função de dar-lhe ciência do pleito formulado, para permitir a instalação da relação jurídica processual. No mérito, todavia, a parte citada não terá maior espaço de defesa, na medida em que o pedido é imotivado, dispensando-se prazo mínimo para a sua apresentação. Ao menos em tese, e para efeito de investigação acadêmica, poderia o (a) demandado (a), em defesa, alegar a invalidade do casamento. De fato, a aferição da invalidade precederia a apreciação do divórcio. Todavia, na situação tomada como referência para o desenvolvimento argumentativo deste artigo, partimos da premissa de ser válido o casamento objeto do divórcio. Em tal hipótese, a capacidade defensiva de mérito do réu queda-se esvaziada. 7 Devemos interpretar adequadamente a Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos), segundo o panorama normativo inaugurado pela Emenda Constitucional nº 66 de 2010, para se admitir que, não apenas em caso de sentença (como se lê em seu art. 167, II, 14), mas também de decisão interlocutória - em face da qual não haja recurso pendente - possa, o Oficial de Registro, proceder com a necessária averbação da dissolução do vínculo matrimonial.