AULA 14 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO

Transcrição

1 AULA 14 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO Durante muito tempo no Brasil, vigorou a regra da indissolubilidade do casamento. O casamento sempre foi consagrado no ordenamento jurídico brasileiro através das Cartas Constitucionais, como na de 1934 e nas de 1937, 1946, 1967, até chegar à atual Constituição Federal de Nas leis anteriores previa-se somente o desquite, destinado à mera separação de corpos e de bens daqueles cujo casamento era motivo de infidelidade. Porém, mesmo desquitados, os cônjuges ainda mantinham o vinculo jurídico do casamento que era indissolúvel. A indissolubilidade do casamento perdurou até 1977, até a Emenda Constitucional n. 9 alterar o texto Constitucional em vigor (CF de 1967), admitindo pela primeira vez no Brasil o divórcio como meio de dissolver o vinculo jurídico do casamento, com a edição da Lei n /77 (Lei do Divórcio) para complementar o texto constitucional. Importa atentar que mesmo introduzindo o divórcio no direito brasileiro, por força da Igreja Católica, que atuou como principal força social mobilizadora na tentativa de evitar a aprovação da ementa constitucional, a Constituição em vigor em nada facilitou a dissolução do vinculo, exigindo prévia separação jurídica entre o casal e decurso do prazo de três anos e separação de fato por pelo menos cinco anos dessa separação. Além do mais, somente se poderia divorciar uma única vez, de modo que, se o divorciado contraísse novas núpcias, o vinculo do novo casamento não podia ser dissolvido por sua iniciativa. A CF/88 adotou o mesmo rigor para o divórcio, exigindo no art. 226, 6, prévia separação jurídica de pelo menos um ano, para converter a separação em divórcio, e o prazo de mais de dois anos de separação de fato (separação não jurídica) para o divórcio direto. Como se vê, os requisitos para o divórcio foram mantidos pelo texto constitucional de 1988, mas com os prazos mais reduzidos. O Código Civil de 2002 adotou a mesma técnica jurídica, reconhecendo no art duas modalidades de divórcio: o divórcio-conversão, para a conversão de separação judicial a mais de uma ano em divórcio; e o divórcio direito, quando o casal houvesse apenas se separado de fato, com a exigência do prazo de mais de dois anos

2 de termino da vida em comum. Em ambas as modalidade o casal poderia adotar o procedimento de um divórcio consensual, com mútuo consentimento (seguindo-se o rito especial de jurisdição voluntária), ou o divórcio litigioso pelo rito ordinário, com ampla instrução probatória. OBS. Até julho de 2010 adotava-se no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da separação jurídica, para por fim à sociedade conjugal entre o casal, que implicava em separação de corpos, fim do regime de bens e a não exigência dos deveres de fidelidade e coabitação recíprocos. O Código Civil e a Lei do Divórcio adotavam duas modalidades de separação: a) a separação consensual, por mútuo consentimento do casal (ação de rito especial de jurisdição voluntária art a do CPC); b) a separação litigiosa (ação de rito ordinário), subdividida em: 1) separação sanção: quando o fim da sociedade conjugal se dava em razão da violação dos deveres conjugais e tenha tornado a vida em comum insuportável (art ); 2) separação-falência, quando ocorria a ruptura da vida em comum há pelo menos um ano, provada a impossibilidade de sua reconstituição (art , 1 ); 3) separaçãoremédio, em razão de superveniência de doença mental de um dos cônjuges, que torne insuportável a vida em comum (art , 2 ). Em qualquer das modalidade de separação, o casal somente poderia fazer o pedido por meio de ajuizamento de ação de separação, pois somente se reconhecia a via judicial para tanto. Com o advento da Lei n /2007, alterou-se o CPC, acrescentando a regra do art A para admitir a separação consensual e o divórcio consensual via administrativa, através de escritura pública lavrada por tabelião de notas, independentemente de homologação judicial, desde que o casal estejam em mútuo consentimento e não tenham filhos incapazes, exigindo-se a presença de advogado. Trata-se da chamada separação extrajudicial e do divórcio extrajudicial. Em suma, o Código Civil adotava como técnica jurídica de dissolução do casamento e da sociedade conjugal as seguintes hipóteses previstas no art : morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação do casamento, separação judicial ou extrajudicial, divórcio.

3 Com o advento da Emenda Constitucional n. 66, de 13/07/2010, novos rumos foram tomados no Direito de Família Brasileiro, revogando-se o texto constitucional e alguns dispositivos do Código Civil de 2002, para admitir apenas como dissolução do casamento simplesmente o divórcio, eliminando do ordenamento jurídico brasileiro o instituto da separação, seja ela judicial ou extrajudicial, consensual ou com culpa. Hoje o casamento poderá ser dissolvido pelo divórcio, por morte de um dos cônjuges ou por invalidação (nulidade ou anulação). Como ficaram as modalidade de divórcio no Brasil a partir da EC n. 66/2010? O art. 226, 6, CF/88 passou a ter a seguinte redação: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Do texto constitucional em vigor extrai-se o seguinte: - É reconhecido apenas uma modalidade de divórcio simplesmente chamada DIVÓRCIO, que poderá ser consensual ou litigioso. - O divórcio consensual poderá ser promovido judicialmente ou extrajudicialmente, obedecendo aos requisitos do art A, do CPC, será uma opção do casal o rito processual ou administrativo. - A dissolução do casamento pelo divórcio não exige mais prazo e nem prévia separação jurídica ou de fato (não jurídica), assim, independentemente do tempo de casados, poderão os cônjuges dissolver o casamento pelo divórcio. - Não se discute mais a culpa de um dos cônjuges com relação ao cumprimento dos deveres conjugais, não sendo mais a CULPA a causa para o divórcio litigioso. - Por não mais discutir a culpa no pedido de divórcio litigioso, não há mais as sanções ao cônjuge culpado consistente na perda do direito de usar o sobrenome de casado e do direito a pedir alimentos. - Portanto, nãos e fala mais em sanção ao cônjuge infrator, estando revogados os arts , III, 1.572, a , e 1.580, todos do CC. OBS. A culpa do cônjuge por violar um dos deveres conjugais poderá dar ensejo a ação de reparação por dano moral, não sendo mais causa para o divórcio, entrando no campo da responsabilidade civil.

4 Procedimento do divórcio O divórcio poderá ser promovido de forma consensual, elegendo-se a via administrativa (divórcio extrajudicial art A, CPC) ou a via judicial (procedimento especial de jurisdição voluntária arts a 1.124, CPC), ou de forma litigiosa, com ampla instrução probatória (rito ordinário). Nesta hipótese, a litigiosidade deverá versar quanto às clausulas obrigatórias que deverão ser discutidas no pedido de divórcio: a partilha de bens do casal, a estipulação de pensão alimentícia aos filhos menores ou ao cônjuge que necessitar a guarda dos filhos menores e a regulação do direito de visitas aos filhos menores. O conflito da litigiosidade entre o casal não tem mais como fundamento a culpa, a ruptura da vida em comum ou a doença mental, tampouco o discordância de um deles quanto ao fim do casamento. Legitimidade: somente dos cônjuges (personalíssima). Competência: Vara da Família do foro (lugar) do domicilio da mulher (art. 100, I, CPC, como regra especial e opcional). CPC: CLAUSULAS OBRIGATÓRIAS A SEREM DISCUTIDOAS NO DIVÓRCIO ART , 1) Com relação aos bens do casal a lei exige que discriminem os bens que o casal possui, com especificações pormenorizadas para garantir uma melhor individualização dos bens em comuns e dos que pertencem exclusivamente a um dos cônjuges, de modo a propiciar a partilha nos termos do regime de bens escolhido durante o casamento. Porém, não exige a lei que sejam partilhados quando do pedido de divórcio, autorizando adiar a partilha dos bens em comum para momento posterior (art do CC e art , 1, do CPC), podendo ser concedido o divórcio independente da partilha de bens. Dessa forma, a partilha poderá ser feita tempos depois do divórcio, devendo retratar sempre a situação patrimonial dos consortes na data em que teve inicio o divórcio. 2) Com relação à guarda dos filhos menores a lei oferece ao casal a opção da guarda compartilhada ou da guarda unilateral (art , CC). A fixação da guarda unilateral levará em conta a situação de qual genitor oferece melhores condições ao filho, de

5 modo a atender os princípios do melhor interesse da criança e da proteção integral (Lei n /90 ECA), preenchidos os requisitos do art , 2, e art , CC. Lembrando que o fim do casamento não implica em nenhuma alteração nos deveres e direitos (poder familiar) que os pais tem em relação aos filhos (art , caput e parágrafo único), não só em caso de divórcio, mas na situação de viuvez, invalidação do casamento a regra é igual com relação aos filhos. Tampouco o novo casamento do pai ou da mãe não pode interferir nos deveres e direitos que tem em relação à filiação. Aliás, contempla a doutrina que quem casa com alguém que tem filhos de casamento anterior deve recebê-los e tratá-los como se fosse seu. E quem tem filhos de casamento anterior, ao contrair novas núpcias, pode exigir do consorte que devote a eles a mesma atenção e cuidados esperados de um pai ou de uma mãe. 3) Com relação à regularização do direito de visitas assiste ao direto de visitas o cônjuge que não detém a guardo do filho menor, pois esta fora fixada unilateralmente em favor do outro genitor. Neste caso, o genitor que não tem a guarda terá o direito de visitar o filho, podendo levá-lo a passeios, para a sua casa, viajar, passar fim de semana juntos, eventos familiares, devolvendo-o ao genitor guardião no horário aprazado, conforme for fixado no pedido de divórcio. 4) Com relação à fixação dos alimentos ao filho menor - a prestação de alimentos ao filho decorre do princípio constitucional da solidariedade familiar (art. 229, CF) e do dever decorrente do exercício do poder familiar (art e 1.634, CC). Dispõe o art que os parentes devem alimentos uns ao outros de que necessitem para sobreviver e viver de modo compatível, complementando no art que tanto os filhos podem reclamar alimentos dos pais, como estes, daqueles. O direito aos alimentos é recíproco entre pais e filhos (art. 229, CF), estendendo-se a todos os ascendentes e descendentes, titulando a obrigação alimentar os parentes de grau mais próximo (art , CC). Necessário se faz observar os requisitos da obrigação alimentar, quais sejam: a) vinculo de parentesco (art c/c/ art ); b) necessidade de quem pede (necessidade de subsistência e provisão de recursos para manter o mínimo para uma vida digna moradia, vestuário, saúde, educação); c) possibilidade financeira de quem paga (o dever alimentar não pode privar o devedor de manter a sua própria subsistência).

6 5) Com relação à fixação dos alimentos ao cônjuge que necessitar mesmas observações acima, decorrendo a obrigação alimentar do vínculo conjugal (casamento ou união estável), em razão do dever conjugal de mútua assistência (art , III e art , CC). A culpa de um dos cônjuges pelo rompimento do casamento não implica em perda do direito de pedir alimentos de que necessita para sobreviver. 6) Uso do sobrenome de casado já analisado em anotações anteriores, deixando como opção ao cônjuge continuar usando o sobrenome de casado ou não, uma vez que incorpora ao seu direito da personalidade.