Intervenção do Prof. Doutor Lebre de Freitas (Professor Universitário e Advogado)

Transcrição

1 Conferência: "A Reforma da Acção Executiva - A Discussão pública da Proposta de Lei"Faculdade de Direito da Universidade de CoimbraDia 29 de Junho de 2001 Intervenção do Prof. Doutor Lebre de Freitas (Professor Universitário e Advogado) ASPECTOS DUMA APRECIAÇÃO GERAL DO ANTEPROJECTO DE REFORMA DO PROCESSO EXECUTIVO No direito processual civil vigente entre nós, de acordo com a tradição dos países latinos, à excepção da França, o juiz guarda a direcção formal do processo executivo. A jurisdicionalização deste processo é tida como uma aquisição democrática: o juiz é nele o guardião dos direitos individuais, o garante poderá dizer-se da própria garantia da norma jurídica, visto que é a garantia da norma jurídica, na perspectiva subjectiva de quem ela tutela, que está fundamentalmente em causa no processo executivo.

2 Em outro extremo, encontramos a Suécia. Aí, é um serviço administrativo (o Serviço Público de Cobrança Forçada) que é encarregado da execução e só em caso de litígio é que se recorre ao juiz. Os actos executivos praticam-se, pois, fora do tribunal, tendo o serviço administrativo que os pratica acesso a grandes bases de dados que fornecem toda a informação útil sobre o devedor, tornando mais fácil a penhora. Outros países há que, não conhecendo um sistema tão radical, tão- -pouco têm o sistema tradicional de direcção do processo pelo juiz. É o caso da França, da Bélgica, do Luxemburgo, da Holanda, da Grécia ou da Escócia. Ao huissier, na designação francesa, cabe, nomeadamente, efectuar a penhora de bens móveis e de créditos e vender os primeiros. Contratado pelo exequente, é, porém, de nomeação oficial e considerado um funcionário público. Solicita informações ao executado, recorre ao Ministério Público quando carece de informações que, por si, não consegue obter (entre elas, as relativas às contas bancárias e à entidade empregadora do executado), desencadeia a hasta pública quando o executado não vende, num prazo curto de que dispõe para o efeito, os bens móveis penhorados e é responsável, não só perante o exequente, mas também perante o executado e terceiros. Puro funcionário judicial é o Gerichtsvollzieher alemão e austríaco. Distingue-o do huissier ser pago pelos cofres do Estado, embora os custos da sua actuação venham a ser imputados nas custas. Como o huissier, actua com grande independência do juiz. A este cabe um controlo prévio quando o título não é uma sentença, mediante a apreciação da fórmula executiva, que vai 2

3 permitir a execução do título em que é aposta. Depois, tendencialmente, só intervém em caso de litígio. O anteprojecto em discussão optou também pela desjurisdicionalização do processo executivo, sem o desjudicializar: o Ministério da Justiça ouviu os intervenientes no colóquio efectuado em Fevereiro na Faculdade de Direito de Lisboa e propõe-se manter o cordão umbilical estabelecido entre o tribunal, onde a acção executiva nasce, e o solicitador de execução (denominação, diga-se, não muito feliz do nosso parente do huissier francês), nos casos em que, sendo o título executivo um documento particular sem assinatura reconhecida, os actos executivos não são entregues ao oficial de execução (parente, este, do Gerichtsvollzieher alemão). A opção é boa, mas há que ver se a intenção afirmada foi inteiramente respeitada e não serão mesmo atribuídos nenhuns poderes jurisdicionais ao oficial público de execução, em ofensa ao princípio da reserva da jurisdição. Há que analisar, a este respeito, os seguintes pontos de regime: a) Juízo sobre a suficiência do título e a ocorrência de excepções, de que decorrem penhoras sem prévio despacho judicial, recusas de execução por manifesta insuficiência do título e a conclusão do processo ao juiz quando se suspeite de outro fundamento de indeferimento ou de um fundamento de aperfeiçoamento. Constituindo o início da execução o ponto crítico mais sensível do projecto, impõe-se, quando o título for particular sem 3

4 reconhecimento presencial, a citação prévia do devedor (salvo ocorrendo circunstâncias equivalentes às que justificariam o arresto, caso em que o juiz deve poder dispensar a citação), ou, no mínimo, a manutenção do despacho liminar. b) Ao agente de execução cabe apreciar a prova documental da exigibilidade da obrigação. O ponto suscita algumas dúvidas, embora, por se tratar de um juízo provisório, seja admissível a solução. c) É inaceitável que esteja só nas mãos do exequente a liquidação da obrigação, quando o título seja uma escritura pública, podendo eventualmente (embora dificilmente) consistir em mais do que um cálculo aritmético. Ao juiz (e não ao oficial de execução) deve ser atribuído o poder de previamente a controlar. d) Ao agente de execução cabe colher informações junto do executado sobre o respectivo património, ficando o executado sujeito a sanções penais em caso de falsa declaração ou falta de declaração. À primeira vista, dir-se-ia que só o juiz poderia ordená-lo. Mas talvez a solução não repugne se o estatuto do agente de execução com ela se compatibilizar. e) Perante o agente da execução é feita a prova documental de que bens penhorados não são do executado (desaparecendo o art. 832). Fora, talvez, casos extremos, só o juiz deve poder ordenar o levantamento da penhora. 4

5 f) A notificação do terceiro devedor do executado é feita com a cominação de o crédito se ter por reconhecido, sem precedência de ordem ou controlo judicial. Não repugna. Tudo depende dos cuidados a pôr na notificação, que tem de ser pessoal. g) Ao agente de execução cabe a decisão sobre a modalidade da venda. Embora apareça estabelecida esta regra, vê-se que a opção que lhe cabe tomar é só entre a venda em estabelecimento de leilão e a venda em depósito público (conforme a natureza do bem a vender) e entre a venda por negociação particular e a venda em estabelecimento de leilão (quando falha a venda em depósito público). Convém, para que tal seja inequívoco, deixar claro que assim é, em vez de formular uma regra geral que depois se verifica que não o é. h) Ao agente de execução cabe a decisão sobre o preço da venda, observados os critérios legais. Havendo reclamação para o juiz, embora se trate dum ponto na prática muito sensível, a solução não me repugna. i) Cabe-lhe também a decisão de prosseguir com a execução, quando haja sido feito registo provisório da penhora. É preferível estabelecer que a execução há-de prosseguir em princípio; havendo dúvidas quanto a ser melhor suspendê-la, o processo irá ao juiz para decidir. j) Ao agente de execução cabe decidir sobre a urgência da venda. Entendo que deve ser o juiz a tomar esta decisão. 5

6 l) O silêncio do terceiro devedor do executado continua a dar lugar a que se tenha por acertado o crédito para o efeito da execução. Questionar-se-á se esta cominação deve jogar quando não é o juiz quem manda notificar. Não me repugna (independentemente de achar violento o regime legal já vigente). Mas há que assegurar que a advertência seja claramente feita, observando-se o regime da realização da citação. Especialmente sensível é, no anteprojecto, a solução fundamental que conduzirá, se for adoptada, à inversão da ordem dos actos iniciais da execução, em generalização do esquema hoje vigente no processo sumário: após investigação dos bens do executado, é feita a penhora e só depois é o executado, ao mesmo tempo que os credores conhecidos e o cônjuge, citado para os actos subsequentes, podendo então opor-se à execução e à penhora. Este esquema é seguido, quer a execução tenha na sua base uma sentença, quer se funde em título extrajudicial, e qualquer que seja o valor da dívida exequenda. É uma opção arriscada e que, a meu ver, deve ser atenuada quando o título executivo seja um documento particular sem assinatura reconhecida. A constatação de que Portugal é o país europeu mais generoso na concessão de exequibilidade aos documentos de dívida deve levar o legislador a ser mais prudente. Importantes alterações são propostas no que concerne à realização da penhora. Por um lado, ela far-se-á, em certos casos, com muito maior 6

7 simplicidade e eficácia, como é o caso da de veículo automóvel: deixando, como a de todo qualquer outro bem sujeito a registo, de exigir a iniciativa do exequente para a efectivação do registo, que passa a ter lugar mediante comunicação do tribunal, constitutiva do próprio acto de penhora, dá lugar à sucessiva imobilização do veículo, que deixa de ser necessariamente apreendido, segundo modelo próximo do do direito francês, que viemos a sabê-lo no colóquio na FDL por sua vez segue o modelo canadiano. Por outro lado, é privilegiada a penhora de direitos e, entre eles, a do depósito bancário, postulando este significativa cedência do direito ao sigilo bancário; o próprio exequente deve assim observar uma ordem nas penhoras a efectuar, tido em consideração o respectivo objecto; dado que a execução se destina a satisfazer o direito do credor e este está naturalmente interessado em penhorar os bens que mais rapidamente permitem a satisfação do seu crédito, essa ordem não pode ser rígida, o que o anteprojecto acautela ao permitir que ela não seja respeitada quando o desaconselhe o caso concreto. Muito importantes são também as alterações propostas em sede de reclamação de créditos. Os privilégios creditórios sabemo-lo não deixaram de aumentar desde o Código Civil de 1967 e a prioridade que lhes é concedida compromete, com frequência, gravemente a satisfação do direito do credor exequente. Em vez da via da sua supressão, o anteprojecto segue outra, que por mim tinha sido preconizada: por um lado, o privilégio creditório geral não é admitido quando seja penhorado um veículo automóvel ou rendimento só parcialmente penhorável, além dos casos em que incida sobre dinheiro, moeda ou depósito bancário ou haja lugar a adjudicação de 7

8 direito de crédito ou a consignação de rendimentos; por outro lado, é garantida ao exequente, em concurso com o credor com privilégio geral, determinada percentagem do produto resultante da alienação do bem penhorado. Suprimida a citação edital, o credor desconhecido não deixa de poder reclamar o seu crédito, mas a garantia da satisfação do exequente é substancialmente acrescida. Tímido é, porém, o anteprojecto quando deixa incólumes o regime do direito de retenção (que só deveria prevalecer sobre a hipoteca quando com registo a ela anterior), o da penhora fiscal (que deveria ser equiparada à da penhora de direito civil) e o da adjudicação do direito de crédito (que deveria poder ser feita a título de dação em função do cumprimento). A simplificação da oposição do executado à execução, em termos semelhantes aos da simplificação, operada em , da oposição do executado à penhora, vai pôr em causa a tese da formação, nela, de caso julgado, proporcionando forte argumento a quem entende admissível a acção de restituição do indevido posterior ao termo da execução. Nomeadamente, o encurtamento dos prazos e a exigência da imediata proposição da prova (aliás, um tanto, incompreensível, visto que, após a contestação da oposição, se seguem os termos do processo sumário), já sem falar na proposta limitação (que não deve manter-se) do direito ao recurso, dificilmente permitirão que se continue a defender a formação de caso julgado no procedimento de oposição do executado. Além do mais, quando o título executivo não é uma decisão judicial e, sobretudo, quando é um documento particular sem assinatura 8

9 reconhecida, dever-se-ia dar ao devedor meio de defesa não menos garantístico do que o da acção declarativa com processo comum, pois, de outro modo, estar-se-á criando injustificada desigualdade entre o devedor demandado na acção declarativa e o que é directamente demandado na acção executiva: a existência do título executivo há-de permitir o acesso imediato do credor à execução, mas ao devedor não há-de, por isso, ser negada a possibilidade de se defender como poderia fazer na acção declarativa. Muitos outros pontos gostaria de aflorar, mas o tempo já gasto leva-me a ter de concluir. Faço-o com três últimas observações. A primeira é que, de modo geral, a reforma que se projecta é positiva e deve ser apoiada, sem prejuízo de o anteprojecto apresentado à discussão pública carecer de vários aperfeiçoamentos e correcções. A segunda é que há que adequar a lei substantiva a várias das alterações preconizadas para a lei de processo. A terceira é de ordem formal. A reforma que se projecta é importante, mas não é tão radical que justifique o abandono da actual sistematização do processo executivo. Entendeu o Ministério da Justiça que a penhora, constituindo acto anterior à citação do executado, havia de ser regulada antes da oposição e que a fixação da ordem de precedências para a penhora deve levar a uma ordem paralela no tratamento das formas da penhora. Sem negar que a opção tem alguma lógica, sobretudo se não se arrepiar caminho quanto 9

10 à regra absoluta da citação ulterior do executado, várias razões são alinháveis no sentido de contrariar a opção feita. Em primeiro lugar, a alteração geral da ordenação dos artigos do Código de Processo Civil respeitantes à execução não se justifica quando a maioria dos preceitos se mantém, ou tem apenas pequenas e muitas vezes injustificadas alterações formais. Em segundo lugar, é de notar que, no anteprojecto apresentado, a citação do executado, que precede a oposição, é tratada antes da matéria da penhora (art. 828) e depois dela (art. 870); a rejeição da execução (art. 882) e o aperfeiçoamento do requerimento inicial (art. 883) aparecem depois da penhora, embora antes dela se diga que tais questões podem logo ser levantadas (art. 818); a substituição da penhora e a caução que o executado pode prestar depois de se opor vêm tratadas antes da penhora (arts e 828-3). É inconsequente. Em terceiro lugar, trata-se primeiro da penhora de direitos, depois da de móveis e, enfim, da de imóveis. Mas, paradoxalmente, é esta última que serve de paradigma da penhora e é para o seu regime que subsidiariamente se remete ao tratar das formas de penhora anteriores a ela. Em quarto lugar, as diligências subsequentes ao requerimento inicial (arts , salvo o art. 828) são, na realidade, diligências preparatórias da penhora e, por isso, deviam ser tratadas, como hoje, depois do objecto desta 10

11 (arts. 830 e ss). Aliás, há disposições sobre o objecto (art. 829, pelo menos, que devia estar com o tratamento dos casos de comunhão e penhorabilidade subsidiária; eventualmente, art. 825) no capítulo das diligências subsequentes ao requerimento. Em quinto lugar, a execução hipotecária aparece no capítulo da execução, quando o seu lugar é nos processos especiais (onde, aliás, se continua a tratar da execução de alimentos e de formas processuais mistas de declaração e de execução). Há que a colocar junto da expurgação de hipotecas. Estas e outras considerações levam-me a desejar que o Ministério retome a ideia que esteve subjacente à reforma de , de acordo com a qual, uma vez que não se está criando um código novo, mas alterando artigos do código actual, sem prejuízo de outros serem introduzidos e de alguns serem suprimidos, é preferível manter, tanto quanto possível, a ordenação vigente, só alterada quando tal seja inevitável. Tive ocasião de contrapor ao anteprojecto do Ministério outro em que a sistematização actual era mantida, sem que tal em nada prejudicasse as alterações de fundo preconizadas. Espero que se veja que esta orientação é preferível. 11