NOTAS DISTINTIVAS DO DIREITO

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1 NOTAS DISTINTIVAS DO DIREITO Situado o Direito no mundo ético, a pergunta que agora se levanta é a seguinte, o que distingue o Direito dos demais instrumentos de controle social? quais as suas notas específicas. 1) IMPERATIVIDADE O DIREITO ESSENCIALMENTE É IMPERATIVO, porque sua norma traduz um comando, uma ordem, uma imposição para se fazer ou deixar de fazer alguma coisa. A regra de direito cria, pois, uma obrigação jurídica, um dever jurídico, cuja observância é urgida pela sociedade. Não se trata, portanto, de mera descrição ou mero aconselhamento. - NORMA JURÍDICA PORQUE CONTÉM PRECEITO CAPAZ DE REALIZAR UM VALOR: Quanto à natureza da imperatividade do Direito, ela não deve ser à maneira tradicional, interpretada como expressão da vontade de um chefe ou do Estado, como ordem do soberano aos súditos. Não se trata, pois, duma imperatividade da norma jurídica como simples decorrência da força da autoridade. Na lição de MIGUEL REALE, ela deve, antes, ser vista como expressão axiológica do querer socia1. Com outras palavras, toda norma jurídica obriga porque contém preceito capaz de realizar um valor, porque sempre consagra a escolha de um valor que se julga necessário preservar. Consequentemente, é o valor objetivado pela norma jurídica que dá a razão última da sua obrigatoriedade (imperatividade em termos axiológicos). - IMPERATIVIDADE NÃO É ESPECÍFICA DO DIREITO: Salientese, por fim, que se a imperatividade é característica essencial, não é específica do Direito. De fato, como vimos, ele coincide com todas as normas éticas, especialmente com a norma moral. 2) HETERONOMIA. DIREITO HETERÔNOMO MORAL AUTÔNOMA: A expressão é devida a Kant, que por primeiro, afirmou ser o Direito heterônomo, e a Moral autônoma. O que significa a heteronomia do Direito? É próprio do Direito ser lhe indiferente a adesão interior dos sujeitos ao conteúdo das suas normas. Posto sempre por terceiros, ele quer ser cumprido com a vontade, sem a vontade ou até mesmo contra a vontade do obrigado. De fato, normas de direito podem coincidir ou não com as convicções que temos sobre o assunto, mas somos obrigados a obedecê-las, devemos agir de conformidade com seus mandamentos. E para o Direito basta a adequação exterior do nosso ato à sua regra, sem a adesão interna. Nem todos, por exemplo, pagam o imposto de renda de boa vontade; no entanto, o Direito não exige que, ao pagá-lo, se faça

2 com um sorriso nos lábios, a ele basta que o pagamento seja feito como ordenado, na época prevista, de acordo com a alíquota estabelecida etc. Isso significa que as normas jurídicas valem objetivamente, independentemente da opinião e do querer dos seus destinatários. E essa validade objetiva e transpessoal das regras jurídicas, às quais é indiferente a adesão interior dos sujeitos ao seu conteúdo, que se denomina heteronomia do Direito. HETERONOMIA NÃO ESPECÍFICA DO DIREITO: Própria do Direito, contudo não lhe é específica, visto que ele coincide com as normas de trato social, como veremos. Específico do Direito é o seu caráter bilateralatributivo, em virtude do qual ele também é coercível. 3) COERCIBILIDADE - USO DA FORÇA: O Direito é coercível, ou seja, goza da possibilidade de invocar o uso da força para se fazer valer, se necessário. Compatibilidade da Força com o Direito : O Direito, a diferença das demais normas éticas, aparece aparelhado com a força para se fazer cumprir, impondo-se se necessário. Caso não observamos voluntariamente o que ele determina, corremos o risco de sermos compelidos, forçados, pelos agentes do Estado, a cumprir o que é determinado por suas regras. Há, pois, um elemento distintivo do Direito, a força organizada em defesa do seu cumprimento. Sustentar o contrário, que o Direito nada tem a ver com a força, havendo com relação a ele a mesma incompatibilidade que há, por exemplo, com a Moral, é idealizar o mundo jurídico, perdendo de vista a realidade, o que efetivamente acontece na sociedade. Contudo, há que se distinguir a força em ato e a força em potência. 3.1) Força em ato (Coação) e em potência (Coerção): Quando dizemos força em ato, queremos significar a força acontecendo, se realizando, a força efetiva, atualizada e atuando. Força em potência, pelo contrário, é a força como possibilidade de acontecer, como objeto de uma possibilidade de vir a ser. Chamamos, aqui, a força em ato de coação (coatividade, coativo ou coercitivo); e a força em potência de coerção (coercibilidade, coercível). O Direito é dotado de coação tomando a palavra como força juridicamente organizada para garantir o seu cumprimento. A possibilidade da interferência da coação, assim entendida, é necessária, visto que as normas

3 jurídicas têm por formalidade a preservação do que é essencial na convivência humana; e por isso, não podem ficar a mercê da simples boa vontade, da adesão espontânea dos seus destinatários. Pois bem, esta força juridicamente organizada, que emanada soberania do Estado, está presente, sob as duas formas, isto é, em ato e em potência, no Direito e só no Direito. 3.2) A PERGUNTA QUE ENTÃO SE FAZ QUAL DAS DUAS LHE É ESSENCIAL, OU SEJA, SEM A QUAL NÃO HÁ DIREITO? Para uns, a força ao ato (Teoria da Coação); para outros, a força em potência (Teoria da Coerção). A) TEORIA DA COAÇÃO: a) Segundo ela, o Direito seria a ordenação coercitiva de conduta humana (Hans Kelsen); o conjunto das normas em virtude das quais, num Estado, se exerce a coação; esta definição encerra dois elementos, a norma, e a realização desta pela coação; só constituem direito os estatutos sociais sancionados pela coação pública (Ihering). Seus adeptos, portanto, veem no Direito uma efetiva expressão da força; ele seria dotado sempre e invariavelmente da força em ato, ou seja, de coação. Esta seria essencial ao Direito e nota característica da juridicidade. Isso significa dizer que a força está sempre presente de modo efetivo no mundo jurídico, é imanente a ele, é inseparável dele. Em suma, não há Direito destituído desta força em ato, destituído de coação. Ihering, como se sabe, simbolizava a atividade jurídica com uma espada e uma balança, o Direito não seria o equilíbrio da balança se não fosse garantido pela força da espada. CRITICA: A teoria da coação, hoje, é alvo de críticas irrespondíveis. A principal se funda na constatação de um fato, via de regra, o direito é cumprido espontaneamente, sendo exceção os casos em que há necessidade de se recorrer à força juridicamente organizada para solução dos conflitos. Assim, a coação" é contingente na vida da norma jurídica, ocorre acidentalmente, não necessariamente; não é, pois, essencial, mas acessória ao Direito. E bem de ver, então, que não podemos definir a realidade jurídica em função do que acontece excepcionalmente, como o faz a teoria da coação. Afastamos, pois, todas aquelas teorias que identificam o Direito com a força (Spinoza, Nietzche, Spencer), como as que veem na coação do Estado um elemento essencial do direito (Kant, Kelsen) B) TEORIA DA COERCIBILIDADE: a) Segundo ela o direito é a ordenação coercível da conduta humana, não coativa ou coercitiva. A

4 diferença da anterior está em que dizer ordenação coercível é dizer que a força não é efetiva, mas potencial, é força em potência. Assim, DA ESSÊNCIA DO DIREITO É A COERÇÃO, OU A COERCIBILIDADE: a de se invocar o uso da força para a execução da norma jurídica, se necessário. A força passa a ser um meio a que o Direito recorre para se fazer valer, quando se revelam insuficientes os motivos que, comumente, levam os interessados a cumpri-la. Quando efetivamente se recorre à força física, temos a coação. Como exemplo, a ação de despejo por falta de pagamento. Enquanto há o pagamento, a força está em potência, há a possibilidade de se recorrer a ela, se necessário, sendo essa formalidade de força essencial ao Direito; quando se deixa de pagar o aluguel há a execução compulsória (força em ato), podendo chegar ao despejo. O Direito, de fato é coercível", goza da possibilidade de recorrer ao uso da força juridicamente organizada; quanto a isso, a teoria da coercibilidade coloca o problema em termos corretos. Contudo, ela não nos dá a razão última dessa compatibilidade entre o Direito e a força, ou seja, não nos responde por que o Direito é coercível. E por isso que o pensamento jurídico contemporâneo procurou penetrar mais dentro no exame do fenômeno jurídico, para descobrir a razão última da sua coercibilidade a bilateralidade atributiva do Direito. 4) BILATERALIDADE ATRIBUTIVA. Segundo MIGUEL REALE, a quem se deve o mérito de ter enriquecido a teoria com desenvolvimento próprio, há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam, segundo uma proporção objetiva, que as autoriza a pretender, exigir ou fazer, garantidamente, algo. 5) PARALELO ENTRE DIREITO, RELIGIÃO, MORAL E NORMAS DE TRATO SOCIAL. Numa análise comparativa dos quatro campos da Ética, ou seja, normas religiosas, morais, jurídicas e de trato social, concluímos que: - DIREITO HETERÔNOMO RELIGIÃO AUTONOMA: O Direito é "heterônomo, como explicado antes. A Religião é autônoma quem cultua a Deus, não o pode fazer verdadeiramente sem a adesão interna e convicção da sua

5 intrínseca valia, sob pena de merecer o estigma bíblico de sepulcro caiado 1 ; a necessária interioridade do ato religioso não suporta o julgo da mera exterioridade. - A MORAL É AUTÔNOMA : implica igualmente a adesão do espírito ao conteúdo da regra; implica a convicção de que se deve respeitá-la porque ela é válida em si mesma; trata-se de um agir convencido, não bastando a adequação exterior do ato à regra. Consequentemente, não é possível conceber-se ato moral fingido, ou praticado só pro forma ; ninguém é verdadeiramente bom, só na aparência exterior. - AS NORMAS DE TRATO SOCIAL SÃO HETERÔNOMAS : abrangendo as regras mais elementares de cortesia até as mais refinadas formas de etiqueta social, compartilham da heteronomia própria do Direito. Isso significa que não precisam necessariamente ser praticadas com sinceridade. Para seu atendimento basta a adequação exterior do ato à regra, sendo dispensável a adesão interna ao seu conteúdo. De fato, tanto atende às regras de etiqueta quem age com sinceridade, como quem está fingindo ao executá-las. Aliás, é conhecido o fato de ser precisamente o hipócrita quem mais se esmera na prática de atos afáveis e corteses. - O DIREITO É COERCÍVEL : há a possibilidade de se invocar o uso da força para a execução da norma jurídica: significa a possibilidade de um agir ' forçado. - A Religião é incoercível, uma oração, por exemplo, fruto da força ou da coação, perde todo o seu valor. - A Moral é incoercível : o ato moral não pode ser forçado", uma vez que a moral é o mundo da conduta espontânea. Não se pode coagir quem quer que seja a cumprir os preceitos morais contra a sua vontade por isso são incoercíveis, isso é, não podem se servir da força, mesmo quando esta se manifesta juridicamente organizada. Ninguém de fato é bom à força. - As Normas de Trato Social são incoercíveis: quem as desatende, pode sofrer uma sanção social, mas não pode ser forçado a praticá-las. Por exemplo, ninguém pode ser coagido a ser cortês, a saudar alguém etc. 1 Ai de vós, escribas e fariseus, hipócritas! pois que sois semelhantes aos sepulcros caiados, que por fora realmente parecem formosos, mas interiormente estão cheios de ossos de mortos e de toda a imundícia (Mateus, 23-27).

6 5.1) DIREITO, A MORAL E AS NORMAS DE TRATO SOCIAL SÃO: - BILATERAIS : Entendemos por bilateralidade a existência de duas ou mais pessoas na relação; cuida-se do enlace apenas social. Ora, isso acontece não só no Direito como na Mora1, é também com as normas de trato social. Assim, dar esmola é norma moral que estabelece bilateralidades aquele que pede a esmola e outro que a dá; pagar o aluguel é norma jurídica que estabelece bilateralidade o locador e o locatário; sou cortês, saudando alguém. A bilateralidade, portanto, não pode ser tida como nota diferencial da Moral e do Direito, num rigoroso sentido do seu conceito. Contudo, há autores que entendem a bilateralidade como o poder que tem a norma jurídica de correlacionar dois ou mais indivíduos, impondo obrigações a uns e atribuindo faculdades correlativas a outros; incluem, portanto, no seu conceito também o de atributividade. - A RELIGIÃO NÃO É BILATERAL : a bilateralidade (a presença do outro) não é necessária à Religião que, em geral, é tida como um vínculo moral entre Deus e os homens. Assim, quem vivesse isolado de seus semelhantes, embora livre do império do Direito, estaria subordinado às normas de sua religião, uma vez que o valor ao qual correspondem as religiões é o divino. No dizer de MAYER: O próximo não é um elemento necessário da ideia religiosa ; dentro dessa perspectiva de análise, é visto como algo circunstancial; o que se projeta como fundamental é o valor do divino, norteando o homem tanto na sociedade, como fora dela. - O DIREITO É ATRIBUTIVO : há uma atribuição garantida de uma pretensão ou ação, que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros. Por exemplo, o locatário está no imperioso dever de pagar o aluguel ao locador, cabendo a esse a faculdade de exigir, e com garantia, o pagamento. - A MORAL É NÃO-ATRIBUTIVA : o mendigo que solicita uma esmola será atendido ou não, dependendo do sentimento de piedade do outro. A norma moral é bi1ateral, mas nada há que torne obrigatório. O seu acatamento, ou seja, aquele que é solicitado não está no dever jurídico de acatar a solicitação; o mendigo não pode exigir que lhe seja dado a esmola. - A RELIGIÃO É NÃO-ATRIBUTIVA : como visto o que se projeta como fundamental no terreno religioso é o valor do divino, norteando o homem tanto na sociedade, como fora dela, e sem a atribuição de uma pretensão ou ação.

7 - AS NORMAS DE TRATO SOCIAL NÃO SÃO ATRIBUTIVAS, embora bi1aterais, não são atributivas ; por isso, ninguém pode exigir, p.ex. que o saúdem respeitosamente. É claro que, se o ato se transforma em obrigação jurídica, surgirá a atributividade: a saudação do militar ao seu superior hierárquico ( continência ), o uso de certa indumentária ( uniforme militar ) etc. 5.2) QUADRO NOTAS DISTINTIVAS: NOTAS HETERONOMIA COERCIBILIDADE BILATERALIDADE ATRIBUTIVIADE DIREITO RELIGIÃO MORAIS T. SOCIAL 6) FORMA JURÍDICA DA ORDENAÇÃO SOCIAL: Conhecidas as notas, sobretudo a específica, que distinguem o Direito das demais normas éticas, podemos definir como ele, e só ele, ordena as relações de convivência, dando prosseguimento à sua definição, como sendo A ORDENAÇAO HETERONOMA, COERCIVEL e BILATERAL-ATRIBUTIVA DAS RELAÇOES DE CONVIVENCIA.