DA AÇÃO MONITÓRIA NO DIREITO BRASILEIRO

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1 DA AÇÃO MONITÓRIA NO DIREITO BRASILEIRO RODRIGO S. MUZZI 29 de setembro de 201 DA AÇÃO MONITÓRIA NA LEI Nº 9.09 DE A ação monitória foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 9.09 de A lei de 1995 incorporou, ao Código de Processo Civil de 193, os artigos A a C. O então Ministro da Justiça, Dr. Maurício Corrêa, na Exposição de Motivos nº 160/MJ , apresentou a ação monitória ao Congresso Nacional, como um procedimento injuntivo destinado a abreviar a atribuição de executividade a título que, embora contendo elementos substantivos que evidenciavam a relação creditícia, faltavalhe elemento formal que permitisse o acesso à ação de execução. Como se sabe, até o advento da Lei nº nº 9.09 de 195, a opção, para tais credores, era a propositura de ação ordinária de cobrança, procedimento caro e moroso, gerando frustração no credor, estimulando o inadimplemento do devedor e com impactos negativos nos fluxos financeiros das cadeias produtivas e na economia como um todo. A exposição de motivos fala da inspiração européia do instituto, atribuindo ao mesmo a distinção de procedimento de maior sucesso no direito europeu atual. 1/

2 Informou ainda, o senhor Ministro, que a proposta resultou de estudos efetuados pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual e pela Escola Nacional de Magistratura e que a redação final é de autoria de uma comissão de luminares, dentre eles os ministros do Superior Tribunal de Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro, a então desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Fátima Nancy Andrighi, e dos acadêmicos Ada Pellegrini Grinover, Celso Agrícola Barbi, Humberto Theodoro Júnior, José Carlos Barbosa Moreira, José Eduardo Carreira Alvím, Kazuo Watanabe e Sérgio Sahione Fadel. Não obstante a motivação correta e as boas intenções, o quanto disposto no parágrafo segundo do artigo C do Código de Processo Civil de 193 resultou na frustração do objetivo de abreviar-se o processo de formação do título executivo. Transcrevemos o referido parágrafo: " 2º Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário." O efeito concreto de tal processamento pelo rito ordinário, resultou de outra previsão, esta contida no parágrafo terceiro do mesmo artigo C: " 3º. Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II e IV." 2/

3 O rito ordinário no julgamento dos embargos, isoladamente, não implicaria a necessária frustração do instituto. Mas a transferência da formação do título executivo, para o momento em que os embargos viessem a ser finalmente rejeitados, configurou a auto-anulação do mecanismo. O pressuposto, em 195, era que a previsão contida no parágrafo primeiro do artigo C do Código de Processo Civil seria um estimulo para que o devedor agisse com correção e lealdade processual. Diz o parágrafo primeiro do artigo C que, cumprindo o réu o mandado, ficaria isento de custas e honorários advocatícios. A realidade, como costuma acontecer, surpreendeu e foi mais fértil que a previsão dos autores do projeto. A conjugação dos dois dispositivos resultou em uma permissão não almejada, aos devedores, para, via embargos monitórios, transformar um procedimento previsto para ser célere e econômico, em moroso procedimento ordinário. Claro estímulo aos devedores para postergar a satisfação dos créditos devidos, enquanto não esgotadas todas as possibilidade recursais disponíveis. O Juiz Luiz Roberto Ayoub, em artigo que integra a Série Aperfeiçoamento de Magistrados 1 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, já identificava o problema: "No caso específico do procedimento monitório, o que se nota é a utilização dos embargos à monitória como 1 Ayoub, Luiz Roberto - Série Aperfeiçoamento de Magistrados 10tCurso: Processo Civil - Procedimentos Especiais -- processocivil_194.pdf 3/

4 forma de defesa, impedindo a imediata constituição do título executivo. Em consequência, aquele procedimento inicialmente célere, transforma-se em rito comum, trazendo as mazelas decorrentes do tempo no processo." CORREÇÃO PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 O novo código de processo civil, de 2015, efetivamente, corrigiu a distorção. A questão não se colocou, para os autores do novo código, de um forma binária ou simples. A natureza dos embargos monitórios, como processo de conhecimento, não poderia, como não foi, descaracterizada. Há que se preservar o direito de defesa, a possibilidade de o devedor fornecer ao exame judicial elementos instrutórios que contestem e invalidem a cobrança. A compatibilização do princípio da celeridade com a garantia ao direito de defesa é, na construção do Capítulo IX do novo código de processo civil, cuidadosamente estruturada. Em primeiro lugar, o código de 2015, em seu artigo 00 atribui, ao detalhe, a obrigação e a responsabilidade do autor na configuração e na comprovação do seu direito. Mais adiante atribui ao juiz a obrigação de exercer uma juízo preliminar sobre a idoneidade da prova produzida. 4/

5 Entendendo o juiz evidente o direito do autor, deferirá a expedição de mandado de pagamento. Neste particular a codificação de 2015 não difere da regulação de 1995, mantida, inclusiva, a isenção de custas no caso de pronto atendimento do mandado. O parágrafo terceiro do artigo 02 do Código de Processo Civil de 2015 trata do processo de conhecimento nos embargos monitórios e, especialmente, de sua extensão. São duas as possibilidades, dependendo dos argumentos a suportar os embargos. Sendo a fundamentação excesso de cobrança, caberá ao embargante apontar o valor correto em demonstrativo. Se não o fizer, os embargos serão rejeitados liminarmente. Se os fundamentos forem outros - matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum - os embargos serão processados normalmente, caso em que não caberá exame liminar de eventual alegação de excesso. Propostos os embargos, a eficácia do mandado de execução fica suspensa, mas aqui o legislador resolve, com equilíbrio, o entrave gerado pelo texto anterior. Diz o parágrafo quarto do artigo 02 do Código de Processo Civil de 2015 que a oposição dos embargos, suspende a eficácia da decisão que determinou a expedição do mandado até, apenas, o julgamento dos embargos em primeira instância. Eis aqui a belíssima solução ao impasse gerado pelo texto da Lei nº 9.09 de A partir de 2015, o eventual recurso de apelação somente será recebido nos tribunais em seu efeito devolutivo, permitindo-se a execução provisória e a constrição de ativos a partir da sentença de primeira instância - denegatória - nos embargos monitórios. 5/

6 Tal entendimento, contudo, não surgiu espontâneo nos nossos tribunais. Ocorre que o caput do artigo do Código de Processo Civil de 2015 dispõe que a regra, nas apelações, continuou sendo a atribuição de efeito suspensivo. O parágrafo primeiro do artigo trata das exceções, casos em que, desprovido o recurso de efeito suspensivo, o apelado poderá promover o cumprimento provisório da sentença. O parágrafo primeiro do artigo enumera hipóteses impeditivas da aplicação do efeito suspensivo. Contudo, não são estas hipóteses ali listadas numerus clausus, não se trata de uma lista exaustiva. Diz o parágrafo primeiro do artigo do Código de Processo Civil de 2015 que, aos casos que enumera, se somam outras hipóteses previstas em lei - "Além de outras hipóteses previstas em lei".". E uma destas hipóteses é, certamente, a previsão do parágrafo quarto do artigo 02 do Código de Processo Civil de 2015, que torna imediatamente eficaz a ordem de cumprimento com a decretação da sentença denegatória de embargos monotórios. O único registro de manifestação de nossos tribunais, sobre a inaplicabilidade do efeito suspensivo nos recursos de apelação em ações monitórias é de lavra do Tribunal de Justiça de São Paulo, decisão monocrática do desembargador Cesar Lacerda, tão precisa e completa quanto concisa: "Tratando-se de ação monitória, o recurso é recebido somente no efeito devolutivo". Mesmo depois do advento do Código de Processo Civil de 2015, decisões judiciais de diversos níveis continuaram a 6/

7 conceder efeito suspensivo às apelações de sentenças em ações monitórias. Não há também registro de apelados se insurgindo à atribuição de efeito suspensivo a essas apelacões com base no seu direito ao cumprimento provisório da sentença. Citese, como exemplo, recente acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, tendo negado provimento ao recurso de apelação, informa em relatório, ter sido concedido o efeito suspensivo ao recurso em questão. /