DIREITO CONSTITUCIONAL. A Incoerência do Mandado Coletivo de Busca e Apreensão

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1 DIREITO CONSTITUCIONAL A Incoerência do Mandado Coletivo de Busca e Apreensão O Estado do Rio de Janeiro tem sido, nos últimos governos, palco de uma sequência de crises, que culminaram com a prisão de mandatário do poder executivo, por comandar sistema mafioso, com denúncias e condenações de desvios milionários de recursos públicos. Fluindo o raciocínio, em 2016, o Rio de Janeiro decreta estado de calamidade pública, no âmbito da administração estadual, alegando queda na arrecadação de ICMS, queda significativa dos royalties do petróleo, bem como a grave crise econômica que assola o país. No ano seguinte, diante do desequilíbrio e carência na sustentabilidade das contas públicas, o Estado Fluminense se torna refém da Lei de Recuperação Fiscal. Essas crises aqui demonstradas não são novidades no sistema federado brasileiro. Porém, a crise na Segurança Pública, tornou-se mais uma situação gravosa, no estado de saúde Fluminense, em que um dos remédios, que se apresentam com doses amargas, seria uma drástica medida estabelecida no artigo 34 da Constituição Republicana, cuja bula prescreve Intervenção Federal, com suspensão temporária, da autonomia do ente federado, naquele setor, que sofreria a intervenção, tendo em seu diagnóstico, os quais justificariam a interferência federal, os argumentos de crescentes índices criminais, que não são satisfatoriamente combatidos pelos órgãos de segurança pública local, vitimando a população carioca. Em inédita decisão, a considerar a vigência da Constituição Federal de 1988, e redemocratização do país, o Governo Central através de Decreto nº 9.288, datado de 16 de fevereiro de 2018, decretou Intervenção Federal na Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro, sendo que este decreto recebeu a chancela do Congresso Nacional em 20 de fevereiro do corrente ano. Por ser uma medida excepcionalíssima, com previsão legal na Carta Magna, no que lhe confere o art. 84, caput, inciso X, em que se permite a substituição da autoridade estadual pela federal, na atividade onde aplica-se a intervenção, esta torna-se mais abrangente do que o frequente uso de militares federais, nas operações de Garantia da Lei e da Ordem (Lei Complementar 97 de 09 de junho de 1999), já ocorridas no Estado Fluminense, a contar do ano de 2008, por doze vezes, com variedade de atuações, tais como: Eleições Municipais, Copa do Mundo e Ocupações de Aglomerados Urbanos Complexos, bem como outras atuações, objetivando a garantia da lei e da ordem art. 15, parágrafo 2º da Lei Complementar 97/99. 1

2 Esta medida excepcional de Intervenção Federal, que o Estado do Rio de Janeiro vivencia, tem através do Ato assinado pelo Presidente da República, a necessidade da determinação de sua data de validade, que deverá cessar ao final de dezembro de 2018, a motivação da intervenção, que se identificou a pôr termo o grave comprometimento da ordem pública no Estado do Rio, para resgate da ordem, além da identificação nominal do militar interventor que estará à frente da Segurança Pública naquele Estado, sendo que este interventor passa a responder diretamente ao Presidente da República, não estando sujeito às normas estaduais que conflitem com as medidas a serem executadas, não devendo este, prestar contas ao Governo Fluminense. Desde a expedição do Decreto de Intervenção Federal, várias são as discussões levantadas pela mídia e instituições judiciais, quanto: - Qual a real necessidade da ingerência federal, retirando das mãos do Governo Estadual, toda a autonomia de comandar a Segurança Pública local. - A falta de planejamento estratégico de segurança, que deveria constar de estudos e análises criminais, com envolvimento de outros setores da sociedade fluminense e órgãos relacionados. - A possibilidade de ruptura do pacto federativo, com indicativos de centralização da Segurança Pública, caminhando na contramão, do que se aplica em vários países, onde o tema é tratado junto aos Municípios e Estados. Além destes, revitalizou-se a possibilidade de expedição de Mandados Coletivos de Busca e Apreensão. Este será objeto de nossa análise no presente artigo. Antes de adentramos ao propósito do artigo, esclareceremos sobre alguns conceitos que serão fundamentais para o entendimento do tema. A Constituição Republicana de 1988, nos agracia no Título II, os Direitos e Garantias Fundamentais, quando define que: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (art. 5, inc. XI da CR). Grifo nosso. Essa mesma Constituição Cidadão traz em seu art. 60, 4º a cláusula pétrea, que impossibilita que os Direitos e Garantias Fundamentais sejam objeto de deliberação para proposta de emenda constitucional, tendente a aboli-los. Com isso, o legislador quis preservar a casa, por mais humilde que possa parecer, das interferências de pessoas alheias àquela residência, bem como limitar o Estado às poucas possibilidades de acesso ao domicílio alheio. 2

3 Há que se tornar relevante, em nossas manifestações didáticas que, a inviolabilidade do domicílio é direito constitucional e tem fundamental destaque desde a Constituição Imperial de 1824, sendo sua importância mantida nas demais Cartas subsequentes. Excepcionalmente, o legislador estabeleceu possibilidades de quebra da inviolabilidade do domicílio, colocando ressalvas e orientando poucas possibilidades, dentre elas...durante o dia, por determinação judicial, e este é o foco central de nossas manifestações, pois diante do decreto de intervenção federal, os militares que ali se fazem presentes na persecução da ordem, no Estado do Rio de Janeiro, acabaram por necessitarem de instrumentalização jurídica para o cumprimento das atividades, e um desses instrumentos jurídico foi o mandado de busca e apreensão. Dada as características da geografia urbana dos aglomerados que receberam a presença de tropas federais, o Governo Central ventilou a possibilidade de solicitar ao Judiciário, expedições de mandados coletivos de busca e apreensão, objetivando uma abrangência maior nas atividades de buscas, dando ao policial ou militar de serviço naquela comunidade, o poder de entrar indiscriminadamente em qualquer lugar, de determinado aglomerado, sem a devida autorização dos proprietários. A contrário sensu, do que cogitou o Governo Federal, o procedimento cautelar - mandamento de busca e apreensão, que apresenta previsão no ordenamento jurídico brasileiro, especificamente no Código de Processo Penal, é de total clareza, a necessidade do objeto e a destinação específica, devendo o magistrado que apor assinatura no mandado, fazê-lo mediante, condição sine qua non, de um pedido determinado. Fazendo assim, a busca torna-se uma diligência destinada a encontrar pessoa ou coisa que se procura e a apreensão é a medida que a ela se segue. Veja bem que, a figura do magistrado é determinante para a expedição do Mandado, por se tratar de medida que necessariamente terá que transitar pelo crivo judicial, a considerar que o ato de adentramento em residência alheia, sem a presença das formalidades previstas em lei, fere regra constitucional, estabelecida no art. 5º, XI CF/88. Assim, o instrumento acautelatório - mandado de busca e apreensão, preserva as atuações dos policiais ou militares, e a sua falta, sem observância das excepcionalidades dos parâmetros legais, promove a violação de domicílio, o que é conduta tipicamente abusiva, estabelecida no art. 3ª, letra b da Lei 4898/65. Em regra, o mandado de busca e apreensão deverá indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá que sofrê-la ou os sinais que a identifiquem, mencionar o motivo e os fins 3

4 da diligência, e assinado pela autoridade que o fizer expedir (artigo 243, incisos I, II, e III do CPP). Havendo a solicitação de ordem de prisão constará do próprio texto o mandado de busca, por força do artigo 243, 1º do mesmo diploma legal. Feitas estas considerações, cumpre observar a busca e apreensão coletiva, nos moldes desejados pelas autoridades envolvidas na intervenção federal, no sentido de ter acesso a imóveis indeterminados nas comunidades pobres, com o objetivo de localizar eventuais criminosos, armas, drogas e outros ilícitos, afronta o artigo 243, inciso I do CPP e o princípio da inviolabilidade do domicílio, previsto no artigo 5º inciso XI da Constituição Republicana. Anteriormente, mencionamos que o mandado de busca e apreensão individual deve indicar a casa que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador. A expedição de mandado sem estas informações contraria a lei vigente. O mandado coletivo não poderá se limitar a mera informação do seu destino - uma comunidade, tampouco, deve permitir a vasculha em residências a esmo. No mínimo, o mandado coletivo pode indicar no mesmo documento várias residências e nomes de vários proprietários e moradores, jamais deverá se limitar, como seu objeto de busca, lugares indeterminados. Continuando neste mesmo raciocínio, a busca domiciliar é permitida quando fundadas razões a autorizem (art. 240, 1º). Como se trata de uma medida de exceção, constrangedora, que fere a liberdade individual, deve ser empregada com cautela e moderação, ou seja, quando se fundarem em suspeitas sérias de que a pessoa ou coisa procurada se encontra na casa em que a busca deve ser feita e na necessidade indiscutível da medida. A inviolabilidade da casa do indivíduo, expressa na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XI, retrata que: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (grifo nosso). No que tange ao conceito de casa, estabelecido no artigo 150, 4º e 5º do Código Penal, que será qualquer lugar onde alguém habite, que, via de regra, não é local público. Qualquer habitação merece proteção, mesmo que seja de caráter eventual ou precário, como uma barraca de campista ou um barraco em aglomerados. 4

5 O mandado de busca e apreensão coletivo é objeto frequente de muitas discussões, face a sua ilegalidade, uma vez, que vai ao desencontro das imposições legais expressas no artigo 243 do CPP e do artigo 5º, inciso XI da Carta Magna. Neste sentindo, em recente decisão, o Ministro Sebastiao Reis Júnior do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC deferiu liminar no dia 18/09/2017 em total contrariedade ao mandado de busca e apreensão coletivo ou o chamado mandado genérico, ilustramos:... Com efeito, como observado na decisão do eminente Desembargador João Batista Damasceno, que deferiu a liminar na origem, em regime de plantão, o padrão genérico e padronizado com que se fundamentam decisões de busca e apreensão em ambiente domiciliar em favelas e bairros da periferia - sem suficiente lastro probatório e razões que as amparam - expressam grave violação ao direito dos moradores da periferia. A busca e apreensão domiciliar somente estará amparada no ordenamento jurídico se suficientemente descrito endereço ou moradia no qual deve ser cumprido em relação a cada uma das pessoas que será sacrificada em suas garantias. E, ainda que não se possa qualificá-la adequadamente é necessário que os sinais que a individualize sejam explicitados. (grifo nosso). Na mesma decisão, o Ministro entendeu sobre a inadmissão ao mandado judicial coletivo expedido com eficácia territorial ampla, por ser um instrumento geograficamente impreciso, que: Pelo seu alto grau de dano a valores constitucionais, é absolutamente inadmitido o mandado genérico para tantas comunidades quanto são descritas na decisão recorrida. Faz-se imprescindível que a decisão e o mandado determinem qual a correlação dos indícios probatórios que se pretendem obter com a invasão de cada um dos domicílios a serem buscados. E, isto, não ocorreu. Assim, entendo presente o fumus boni iuris, em razão da ausência de individualização das medidas de apreensão a serem cumpridas, o que contraria diversos dispositivos legais, dentre eles os arts. 242, 244, 245, 248 e 249 do CPP, além do art. 5º, XI, da Constituição Federal: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judiciar. Na minha concepção, também caracterizado o periculum in mora, diante da possibilidade concreta e iminente de ofensa ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. Ante o exposto, defiro a liminar para suspender os efeitos da decisão ora impugnada, restabelecendo a liminar deferida pelo eminente Desembargador João Batista Damasceno em 25/08/2017. (grifo nosso). 5

6 Ao contrário do que imaginam, o Supremo Tribunal Federal também já se manifestou contrário aos mandados de busca e apreensão genéricos, ao julgar em 2008, o HC /SP, conforme se verifica a seguir: De que vale declarar a Constituição que a casa é asilo inviolável do indivíduo (art. 5º, XI) se moradias são invadidas por policiais munidos de mandados que consubstanciem verdadeiras cartas brancas, mandados com poderes de a tudo devassar, só porque o habitante é suspeito de um crime? Mandados expedidos sem justa causa, isto é, sem especificar o que se deve buscar e sem que a decisão que determina sua expedição seja precedida de perquirição quanto à possibilidade de adoção de meio menos gravoso para chegar-se ao mesmo fim. A polícia é autorizada, largamente, a apreender tudo quanto possa vir a consubstanciar prova de qualquer crime, objeto ou não da investigação. Eis aí o que pode se chamar de autêntica devassa. Esses mandados ordinariamente autorizam a apreensão de computadores, nos quais fica indelevelmente gravado tudo quanto respeite à intimidade das pessoas e possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro, usado contra quem se pretenda atingir (Supremo Tribunal Federal, HC /SP, Rel: Min. Min Eros Roberto Grau, 2008). O cenário de insegurança que assola o Rio de Janeiro, com altos índices de criminalidade, diretamente relacionados ao nefasto tráfico de entorpecentes, faz com que o Estado, em suas diversas esferas da federação, por meio de seus órgãos institucionalizados, trave verdadeira guerra nas comunidades, objetivando desmantelar o crime organizado. Contudo, ao validar a atuação do Poder Público, primeiramente, deve se pautar com a máxima observância dos preceitos constitucionais norteadores do estado de direito. A busca e a apreensão são medidas coercitivas institucionalizadas devendo respeitar os limites impostos pela Carta Magna e a legislação infraconstitucional, já mencionadas anteriormente. Ao violarem a liberdade individual do suspeito, o emprego destes instrumentos deverá ser procedido com muita cautela. A autoridade no momento do cumprimento da diligência deverá alcançar os fins perseguidos nas diligências acautelatórias, não podendo extrapolar os limites expressos no próprio mandado. Neste viés, a busca genérica ou coletiva que deixar de atender os requisitos impostos no art. 243 do Código de Processo Penal, será ilegal. Desta feita, o ingresso em domicílio, por meio de parâmetros genéricos, deverá ser considerado como manifestamente inconstitucional, vez que a violação do direito constitucional da inviolabilidade do domicílio, por meras atitudes suspeitas, deve ser no mínimo considerada arbitrária ou como abuso de poder. 6

7 Déborah Danniele de Brito e Freitas Assessora Juridica. Adesguiana pela Associação dos Diplomados da Escola Superior de Guerra- Delegacia do Estado de Minas Gerais. Graduada em Direito pela Faculdade de Minas Gerais. Pós-Graduada em Direto Penal e Processual Penal pela AVM Faculdade Integrada. Discente do Curso de Pós-Graduação em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Superior da Advocacia. Discente do Curso de Doutorado em Direito Constitucional pela Universidade de Buenos Aires. Referências: MIRABETE, Júlio Fabbrini- Processo penal- 16ed.;ver.e atual.- São Paulo: Atlas, 2004, pags. 345 a 347. NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado- 5.ed. ev., atual. E ampl.; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, pag.594. Disponível em: HC >Acesso em 04, março Disponível em: HC /SP>Acesso em 04, março