XII Semana de Extensão, Pesquisa e Pós-Graduação - SEPesq Centro Universitário Ritter dos Reis

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1 A DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE HOMEM E MULHER À LUZ DOS DIREITOS HUMANOS PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL Carolina Prado da Hora Bacharel em Direito, Especialista em Direito Público e Mestranda em Direitos Humanos carolinadahora@yahoo.com.br Resumo: O presente trabalho trata-se de projeto de pesquisa apresentado para ingresso no Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro Universitário Ritter dos Reis e tem por escopo discutir, com base nas normas de Direitos Humanos, a diferenciação e caracterização dos conceitos de homem e mulher para o cumprimento do requisito temporal na aposentadoria por tempo de contribuição pelo Regime Geral de Previdência Social previsto na Lei nº 8.213/1991, buscando demonstrar a inadequação, nos dias atuais, da utilização do critério puramente biológico do sexo no registro civil. Pelo método de pesquisa hipotético-dedutivo através de legislação, direito comparado, jurisprudência e doutrina, busca-se comprovar a adequação e justeza da utilização do critério baseado na identidade de gênero para definição de homem e mulher e, conseqüentemente, adequar o tempo de contribuição à identidade que o indivíduo assume perante a comunidade no qual está inserido, garantindo-se assim os direitos à dignidade da pessoa humana, à equidade, à não discriminação e à personalidade, previstos no âmbito nacional na Constituição Federal e internacionalmente no âmbito da Organização das Nações Unidas, da Organização dos Estado Americanos e dos demais sistemas regionais. 1 Introdução Em nossa sociedade pós-moderna muito se discute a garantia e a efetividade dos Direitos Humanos para as minorias. O Direito não pode admitir qualquer tipo de discriminação, seja por raça, credo, orientação sexual, etc. As leis devem ser aplicadas de acordo com o direito à liberdade, individualidade e dignidade da pessoa, garantindo a todos o tratamento condizente e digno. Assim, é importante para a efetivação dos Direitos Humanos que cada vez mais se discuta questões ainda tratadas com certo conservadorismo, como é o caso da identidade de gênero para definição do conceito de homem e mulher para aferição do lapso temporal para a aposentadoria por tempo de contribuição pelo Regime Geral de Previdência Social. É notório que o critério puramente biológico para conceituação de homem e mulher não é mais suficiente diante da diversidade sexual e de gênero que se evidencia em nossos dias. Assim, o presente trabalho trata-se de projeto de pesquisa apresentado para ingresso no Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro

2 Universitário Ritter dos Reis e tem como escopo o estudo da identidade de gênero como definição dos conceitos de homem e mulher para fins previdenciários, com a finalidade de garantir a efetividade do Direito à dignidade, liberdade e equidade, além da não discriminação. 2 Do princípio da não discriminação e a da dignidade da pessoa humana A Constituição Federal traz em seu artigo 1º que a República Federativa do Brasil tem como fundamento, entre outros, a dignidade da pessoa humana. Já no inciso IV do artigo 3º diz que um dos objetivos fundamentais da República é: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Por sua vez, a Declaração Universal dos Direitos Humanos em seu preâmbulo reconhece a dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. No âmbito do sistema interamericano, o artigo 1 da Convenção Interamericana Contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância (ainda não ratificada pelo Brasil e ainda não em vigor) conceitua: Discriminação é qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência, em qualquer área da vida pública ou privada, cujo propósito ou efeito seja anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em condições de igualdade, de um ou mais direitos humanos e liberdades fundamentais consagrados nos instrumentos internacionais aplicáveis aos Estados Partes. A discriminação pode basear-se em nacionalidade, idade, sexo, orientação sexual, identidade e expressão de gênero, idioma, religião, identidade cultural, opinião política ou de outra natureza, origem social, posição socioeconômica, nível educacional, condição de migrante, refugiado, repatriado, apátrida ou deslocado interno, deficiência, característica genética, estado de saúde física ou mental, inclusive infectocontagioso, e condição psíquica incapacitante, ou qualquer outra condição. Verifica-se, portanto, que tanto a Carta Magna quanto a Declaração Universal e a Convenção Interamericana garantem à pessoa sua dignidade e sua liberdade, não se admitindo nenhum tipo de discriminação. Nesta seara, na Cartilha Nascidos Livres e Iguais (2013), o Alto Comissariado da ONU afirma que: A proteção de pessoas baseada na orientação sexual e identidade de gênero não requer a criação de novas leis ou direitos especiais para pessoas LGBT. Em vez disso, requer a garantia da não discriminação no gozo de todos os direitos. A proibição contra a discriminação com base na orientação sexual e identidade de gênero não está limitada

3 ao regime internacional de direitos humanos. Tribunais de muitos países têm declarado que tal discriminação viola as normas constitucionais domésticas assim como o direito internacional. A questão também foi levantada pelos sistemas regionais de direitos humanos, pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e pelo Conselho da Europa. E como recomendação aos Estados, traz: 4. Proibir a discriminação com base na orientação sexual e identidade de gênero. Promulgar leis abrangentes que incluam a orientação sexual e identidade de gênero como motivos proibidos para discriminação. Em especial, assegurar o acesso não discriminatório a serviços básicos, inclusive nos contextos de emprego e assistência médica. Prover educação e treinamento para prevenir a discriminação e estigmatização de pessoas intersexo e LGBT. 3 Da identidade de gênero Atualmente os conceitos de liberdade e dignidade passaram a ter um aspecto muito mais amplo. Tais conceitos abrangem também como a pessoa se reconhece e se comporta diante da sociedade. Neste sentido, a identidade de gênero e a sexualidade estão intimamente ligadas com liberdade e a dignidade humana. Não se discute somente a orientação sexual, mas um aspecto mais amplo, ou seja, qual a identidade de gênero o indivíduo assume e como se porta perante a comunidade no qual está inserido. Segundo Judith Butler (2000), a personalidade da pessoa é uma prática social: Similarly, a person with complex chromosomal arrangements or a transitional transsexual will be one for whom sex is not precisely a stable or systematic social category. We might say, though, that their asystematic appearance in such cases is precisely understandable over and against the norms that are stable and systematic. This would all be well and good, but if the social aim at hand here is the transformation of such norms, the unstable and asystematic operation of such categories must have a transformative effect on the norm itself, such that gender and race never get to be the same again. Logo, a questão do gênero não é meramente biológica, mas sim uma construção social. Nas palavras de Jaqueline Gomes de Jesus (2012, p. 6): Para a ciência biológica, o que determina o sexo de uma pessoa é o tamanho das suas células reprodutivas (pequenas: espermatozóides, logo, macho; grandes: óvulos, logo, fêmea), e só. Biologicamente, isso não define o comportamento masculino ou feminino das pessoas:

4 o que faz isso é a cultura, a qual define alguém como masculino ou feminino, e isso muda de acordo com a cultura de que falamos. [...] Ser masculino ou feminino, homem ou mulher, é uma questão de gênero. Logo, o conceito básico para entendermos homens e mulheres é o de gênero. Sexo é biológico, gênero é social. E o gênero vai além do sexo: O que importa, na definição do que é ser homem ou mulher, não são os cromossomos ou a conformação genital, mas a auto-percepção e a forma como a pessoa se expressa socialmente. Na mesma obra, a autora traz definição das pessoas transexuais, que são aquelas que se identificam com o gênero diferente do sexo biológico. Em outras palavras, os transexuais querem ser reconhecidos pela sociedade e pelo Direito pela maneira pelo qual se apresentam e se comportam e não simplesmente pela questão biológica. Percebe-se, portanto, que a diversidade sexual e a identidade de gênero são aspectos fundamentais da dignidade da pessoa, sendo protegidos pelos Direitos Humanos. Destarte, também devem ser reconhecidos e protegidos pelo Estado. 4 Do identidade de gênero no Direito brasileiro leis e RGPS Na legislação pátria muito já se avançou para o reconhecimento ao direito ao tratamento de acordo com a identidade de gênero. O Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais da Secretaria de Direitos Humanos do Governo Federal editou a Resolução nº 11 que estabelece parâmetros para inclusão dos itens orientação sexual, identidade de gênero e nome social nos boletins de ocorrências emitidos pelas autoridades policiais no Brasil. Ressalte-se que no art. 1ª, 1º da referida norma consta a diferenciação de orientação sexual e identidade de gênero: 1º. Para efeitos desta Resolução, considera-se, de acordo com os Princípios da Yogyakarta: I - Orientação sexual "como uma referência à capacidade de cada pessoa de ter uma profunda atração emocional, afetiva ou sexual por indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim como ter relações íntimas e sexuais com essas pessoas: e II - Identidade de gênero "a profundamente sentida, experiência interna e individual do gênero de cada pessoa, que pode ou não corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo o senso pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha, modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros) e outras expressões de gênero, inclusive vestimenta, modo de falar e maneirismos".

5 2º. Para efeitos desta Resolução, considera-se nome social aquele pelo qual travestis e transexuais se identificam e são identificadas pela sociedade. Na Resolução nº 12 do mesmo Conselho estabelece parâmetros para tratamento de travestis e transexuais em instituições de ensino. Colacionam-se alguns artigos: Art. 1 Deve ser garantido pelas instituições e redes de ensino, em todos os e modalidades, o reconhecimento e adoção do nome social àqueles e àquelas cuja identificação civil não reflita adequadamente sua identidade de gênero, mediante solicitação do próprio interessado. Art. 6 Deve ser garantido o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito. Art. 9 Estas orientações se aplicam, também, aos processos de acesso às instituições e sistemas de ensino, tais como concursos, inscrições, entre outros, tanto para as atividades de ensino regular ofertadas continuamente quanto para atividades eventuais. No âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, o Decreto nº /2011 dispõe sobre o tratamento nominal, inclusão e uso do nome social de travestis e transexuais nos registros estaduais relativos a serviços públicos prestados no âmbito do Poder Executivo Estadual. Por este Decreto, é possível a solicitação da Carteira de Nome Social, que remete à Carteira de Identidade, pois possui a mesma numeração. Por sua vez, a Previdência social, conforme leciona Daniel Machado Rocha e José Paulo Baltazar Junior (2012), é um seguro social compulsório eminentemente contributivo mantido com recursos da sociedade para propiciar meios indispensáveis à subsistência dos segurados e seus dependentes quando impossibilitados de obtê-los. Assim, se caracteriza pelo princípio do solidarismo, isto é, transferência de renda entre indivíduos da mesma geração, com os trabalhadores em atividade financiando os inativos. Está prevista constitucionalmente no rol dos Direitos Sociais como Direito Fundamental, nos termos da doutrina de Alexandre de Moraes (2014, p. 203): Direitos sociais são fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória de um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da

6 igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art, 1º, IV da Constituição Federal. Quanto às regras para concessão dos benefícios em espécie, mormente ao que diz respeito à aposentadoria por tempo de contribuição, observa-se que os segurados devem comprovar 35 anos de contribuição se homem, ou 30 anos de contribuição se mulher. Todavia, para a definição de homem e mulher, o órgão de Previdência Social utiliza critério puramente biológico (sexo do registro civil), o que, por todo o exposto, fere os Direitos Humanos, os Direitos Fundamentais e a própria Constituição Federal. Não é admissível que o mesmo Estado que promove o reconhecimento da identidade de gênero como medida para promover a inclusão, a nãodiscriminação e a dignidade da pessoa humana, utilize critério biológico (e diga-se, que contraria os preceitos da sociedade pós-moderna) para prestação de benefício previdenciário. Nítido, portanto, que as regras para diferenciação de homens e mulheres não devem ser baseadas por um critério biológico, mas sim pelo critério social, de identidade de gênero, com fulcro a garantir a efetividade aos Direitos Humanos e Fundamentais. 5 Considerações finais Atualmente, diante da diversidade existente na sociedade e da necessidade de se respeitar cada individuo quanto à sua personalidade, particularidades e sua dignidade, não é admissível classificar ou diferenciar as pessoas enquanto homem e mulher simplesmente pela sua questão biológica. Conforme já analisado, a caracterização de macho e fêmea se dá por critérios biológicos, por suas células e órgãos reprodutivos. Todavia, enquanto fenômeno social, o gênero masculino e feminino (então homem e mulher) se caracteriza por algo muito mais amplo e profundo e considera justamente a individualidade e dignidade da pessoa, como se vê e se comporta diante daquelas que a cercam e do ambiente onde vive. Desta forma, à luz dos Direitos Humanos, a diferenciação entre homens e mulheres não pode ser realizada simplesmente com base no registro civil, que inúmeras vezes não condiz com a imagem, os hábitos e maneiras daquela pessoa que ali está registrado. O meio mais adequado é a identificação pelo gênero que a pessoa adota e como é vista perante a sociedade. Em se tratando de seguro social, na aposentadoria por tempo de contribuição, onde existe expressa diferenciação do lapso temporal de contribuições entre homens e mulheres, o critério puramente biológico baseado no registro civil, atualmente utilizado pelo Instituto Nacional de Seguro Social não pode permanecer sob pena de ofensa aos Direitos Humanos e à própria Constituição brasileira.

7 Em suma, por todo já exposto, comprova-se o critério mais adequado, à luz dos Direitos Humanos, na definição de homens e mulheres para fins de determinação do lapso temporal para aposentadoria por tempo de contribuição pelo Regime Geral de Previdência Social é o baseado na identidade de gênero, por garantir os direitos à dignidade e à personalidade do indivíduo, além da garantia da a não-discriminação e da equidade. Referências BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, Disponível em < Acesso em: 04 nov Lei nº de 24 de julho de Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 25 de julho de Secretaria de Direitos Humanos. Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais. Resolução nº 11 de 18 de dezembro de Esclarece os parâmetros para inclusão dos itens orientação sexual, identidade de gênero e nome social nos boletins de ocorrência emitidos pelas autoridades policiais no Brasil. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 12 de março de Secretaria de Direitos Humanos. Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais. Resolução nº 12 de 16 de janeiro de Estabelece parâmetros para a garantia das condições de acesso e permanência de pessoas travestis e transexuais - e todas aquelas que tenham sua identidade de gênero não reconhecida em diferentes espaços sociais - nos sistemas e instituições de ensino, formulando orientações quanto ao reconhecimento institucional da identidade de gênero e sua operacionalização. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 12 de março de BUTLER, Judith. Appearances Aside. California Law Revien n. 55, HeinOnline..Disponível em: < &operation=go&searchtype=0&lastsearch=simple&all=on&titleorstdno= >. Acesso em 08 mar

8 JESUS, Jaqueline Gomes de. Orientações sobre a população transgênero: conceitos e termos. Brasília: Autor, p. Disponível em < ENTIDADE_DE_G%C3%8ANERO CONCEITOS_E_TERMOS 2%C2%AA_ Edi%C3%A7%C3%A3o.pdf? >. Acesso em 31 out MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30 ed. São Paulo: Atlas, p. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de Disponível em < Acesso em 30 out ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Interamericana Contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância. Disponível em: < 68_Convencao_Interamericana_racismo_POR.pdf>. Acesso em 05 jul Alto Comissariado das Nações Unidas para Direitos Humanos. Nascidos Livres e Iguais Orientação Sexual e Identidade de Gênero no Regime Internacional de Direitos Humanos. Brasília, DF, Disponível em < tuguese.pdf>acesso em 20 out RIO GRANDE DO SUL. Decreto nº , de 27 de junho de Dispõe sobre o tratamento nominal, inclusão e uso do nome social de travestis e transexuais nos registros estaduais relativos a serviços públicos prestados no âmbito do Poder Executivo Estadual e dá providências. Diário Oficial do Estado. Porto Alegre, RS, 28 de junho de ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 11 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, p.