Tipos de Rescisão. Rescisão Unilateral ou Administrativa

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1 Tipos de Rescisão Por Luciano S. Zanzoni. Rescisão Unilateral ou Administrativa É uma das cláusulas exorbitantes da Administração, que pode realizá-la, por ato próprio, nas seguintes situações: inadimplência do contratado culposa; inadimplência sem culpa do contratado; razões de interesse público; ocorrência de caso fortuito ou força maior. A rescisão administrativa por inadimplência do contratado é tida por culposa, nos casos de negligência, imprudência ou imperícia e, está prevista nos incisos I a VIII e XVIII do art. 78 da LLC. Abrange as hipóteses de não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, atraso imotivado, morosidade indevida, paralisação, subcontratação total, subcontratação parcial não autorizada, desatendimento de determinações regulares da Administração, cometimento reiterado de faltas e descumprimento dos requisitos constitucionais para contratação de menor trabalhador. A rescisão administrativa por inadimplência sem culpa do contratado encontra-se prevista nos incisos IX a XI do art. 78 e envolve as hipóteses de falência ou instauração de insolvência civil; dissolução da sociedade, falecimento do contratado, alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa. Nos dois casos de inadimplência, o contratado fica sujeito às consequências do inadimplemento. Na inadimplência culposa, a rescisão constitui-se em sanção e, portanto, obriga o contratado à reparação dos danos, bem como assegura à Administração alguns direitos: executar a garantia contratual; reter créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração pelo contratado; assumir de imediato o objeto do contrato, no estado e no local em que se encontrar; ocupar e utilizar local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à continuidade de execução do objeto. Para tanto, a Administração deve ter autorização expressa do ministro de Estado competente ou autoridade equivalente em âmbito estadual ou municipal; aplicar ao contratado outras sanções administrativas como a suspensão provisória e a declaração de inidoneidade, dependendo do grau da inadimplência.

2 Quando das hipóteses de inadimplência sem culpa, não há que se falar em indenização devida pelo contratado e nem é lícito à Administração reter as garantias contratuais e os créditos ainda pendentes de pagamento. Nos dois últimos casos de rescisão razões de interesse público e caso fortuito ou força maior, conforme disposto no 2º do art. 79, o contratado deverá ser ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: devolução de garantia; pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; custo da desmobilização. Jurisprudência TCU Acórdão 2483/2006: 9. Uma das características marcantes do contrato administrativo reside na possibilidade de a Administração Pública alterar unilateralmente o conteúdo pactuado. Tal fato deriva da supremacia do interesse público sobre o particular. Quando a Administração assina um contrato, já exerceu antecipadamente um procedimento licitatório que conduziu à definição do objeto, estabelecendo as regras para a sua realização. É claro que pode a Administração alterar unilateralmente as cláusulas contratuais, desde que não afete o equilíbrio econômicofinanceiro da outra parte. Se rompe esse equilíbrio, estará a Administração obrigada a promover ajustes relativos ao pagamento do particular. Rescisão Amigável ou Consensual É a que ocorre por acordo formalizado no processo entre a Administração e o contratado, desde que haja conveniência para a Administração. Trata-se de ato discricionário desta, mas que não ocorra por situação que possa originar rescisão unilateral ou administrativa. Em consonância com a jurisprudência do TCU, na existência de uma das causas autorizadoras da rescisão unilateral (art. 78, I a XII e XVII, da Lei nº 8.666/1993), não seria recomendável à Administração adotar a rescisão amigável como forma de extinção do contrato, por ser difícil se vislumbrar em tal hipótese a conveniência para a Administração. Assim como a rescisão administrativa, deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. Destacamos a jurisprudência do TCU que estabelece que a rescisão amigável do contrato sem a devida comprovação de conveniência para a Administração e de que não restaram configurados os motivos para a rescisão unilateral do ajuste constitui irregularidade, por afrontar o disposto no art. 79, inciso II, da Lei nº 8.666/1993. De acordo com o Acórdão 740/2013, a rescisão amigável da avença foi solicitada por uma empresa contratada, que alegou a inviabilidade de executar o objeto contratual no prazo originalmente pactuado pelas partes, tendo em vista as dificuldades para a obtenção do licenciamento ambiental e a incidência de período chuvoso na região das obras. O ministro-relator anotou, inicialmente, que a rescisão contratual pela própria Administração poderá ocorrer de duas formas, conforme o art. 79 da Lei 8.666/1993: por ato unilateral da Administração (inciso I) e por comum acordo entre as partes, também denominada

3 de amigável (inciso II). Em relação aos motivos legais para a rescisão unilateral, previstos no art. 78 da aludida lei, registrou que os incisos I a XI referem-se a situações de inadimplemento contratual por parte do particular, enquanto o inciso XII diz respeito à extinção da avença por razões de interesse público. Lembrou que a hipótese prevista neste último inciso decorre de nítida manifestação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a exigir o desfazimento do ajuste, independentemente da anuência do contratado. Destacou, ainda, em sua decisão que: a entidade contratante não possui a liberdade discricionária de deixar de promover a rescisão unilateral do ajuste caso seja configurado o inadimplemento do particular [...], só existe campo para a rescisão amigável de um contrato administrativo quando houver conveniência para a Administração e não ocorrer nenhuma das hipóteses previstas para a rescisão unilateral da avença. (TCU, 2013, grifo nosso) Rescisão Judicial É quando a rescisão é discutida em instância judicial e se dá conforme os termos de sentença transitada em julgado. Tanto pode ser obtida pelo particular como pela Administração, sendo obrigatória para aquele e opcional para esta, já que, por ato próprio, pode operar a rescisão administrativa. Em regra, é promovida pelo particular, quando a rescisão amigável restou inefetiva, considerando que a Administração pode ter atuado com abuso de poder, o que configura vício de ilegalidade. De acordo com a publicação Licitações e Contratos Administrativos - Perguntas e respostas da Controladoria Geral da União (2011, P. 73), a rescisão do contrato pela via judicial ou amigável poderá ser determinada nos casos provocados pelo chamado fato da Administração. O fato da Administração ocorre toda vez que o Poder Público comete uma ação ou se omite, especificamente em relação ao contrato, de forma a impedir ou retardar sua execução. As situações elencadas na LLC em relação a este tipo de rescisão são as seguintes: a suspensão da execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,

4 assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto. Por fim, ressaltamos ainda a necessidade de se lavrar termo de encerramento de contrato, decorrente de rescisão, devidamente assinado pelas partes contratantes. Convém destacar que, em qualquer caso de rescisão contratual, exige-se a exposição formal dos motivos ensejadores do distrato e a garantia do contraditório e da ampla defesa ao contratado, que, caso discorde da decisão administrativa, poderá recorrer às vias judiciais em defesa de seus direitos. Jurisprudência TCU Acórdão 265/2010: Descreva objetivamente, em cláusula da minuta contratual, os motivos que ensejarão a rescisão do contrato, de forma a evitar descrições genéricas (e.g., descumprimento parcial das obrigações e responsabilidades), em atenção ao disposto no art. 55, incisos VIII e IX, da Lei 8.666/1993, e aos princípios da prudência, proporcionalidade e razoabilidade; [...]. Rescisão de Pleno Direito Alguns autores, como Hely Lopes Meirelles e Fernanda Marinela, descrevem outro tipo de rescisão contratual, a rescisão de pleno direito. Esse tipo de rescisão independe de manifestação de vontade de qualquer das partes, visto que resulta do próprio fato extintivo, ficando o ajuste automaticamente rescindido. Diferente dos outros tipos, esta opera com efeitos ex-tunc, ou seja, retroativos à data do evento causador do distrato. São os casos de falecimento do contratado, falência da empresa, dissolução da sociedade, perecimento do objeto e outros semelhantes. Cabe ainda chamar sua atenção para um último detalhe. De acordo com 2º do art. 79 da Lei nº 8.666/1993, é permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais. Já na ocorrência de falência, há previsão expressa de rescisão contratual: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: [...] IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil. (MARINELA, 2012)

5 Referências FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade Mecum de Licitações e Contratos. 6ª ed. Belo Horizonte: Fórum, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª ed. São Paulo: Dialética, ZANZONI, Luciano Souza. Entendendo Licitações e Contratos Administrativos. Brasília: Ed. Gestão Pública BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, Disponível em: < Acessado em 19 de maio de BRASIL. Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências. Disponível em: < BRASIL. Lei de licitações e contratos. Lei nº 8.666, de 21 de junho de Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < BRASIL. Lei nº , de 15 de dezembro de Altera as Leis n os 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e , de 2 de dezembro de 2004; e revoga o 1 o do art. 2 o da Lei n o , de 6 de fevereiro de Disponível em: < BRASIL. Decreto nº 6.170, de 25 de julho de Dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências. Disponível em: < Acessado em 19 de maio de BRASIL. Lei Complementar nº 126, de 15 de janeiro de Dispõe sobre a política de resseguro, retrocessão e sua intermediação, as operações de co-seguro, as contratações de seguro no exterior e as operações em moeda estrangeira do setor securitário; altera o Decreto-Lei n o 73, de 21 de novembro de 1966, e a Lei n o 8.031, de 12 de abril de 1990; e dá outras providências. Disponível em: < BRASIL. Lei nº , de 17 de julho de Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em: < BRASIL. Decreto-lei nº 271, de 25 de fevereiro de Dispõe sôbre loteamento urbano, responsabilidade do loteador concessão de uso e espaço aéreo e dá outras providências. Disponível em: < Acessado em 19 de maio de BRASIL. Lei nº , de 31 de maio de Dá nova redação a dispositivos das Leis n os 9.636, de 15 de maio de 1998, 8.666, de 21 de junho de 1993, , de 16 de junho de 2005, , de 10 de janeiro de Código Civil, 9.514, de 20 de novembro de 1997, e 6.015, de 31 de dezembro de 1973, e dos

6 Decretos-Leis n os 9.760, de 5 de setembro de 1946, 271, de 28 de fevereiro de 1967, 1.876, de 15 de julho de 1981, e 2.398, de 21 de dezembro de 1987; prevê medidas voltadas à regularização fundiária de interesse social em imóveis da União; e dá outras providências. Disponível em: < Acessado em 19 de maio de BRASIL. Lei nº 8.883, de 8 de junho de Altera dispositivos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e dá outras providências. Disponível em: < Acessado em 19 de maio de BRASIL. Lei nº 9.755, de 16 de dezembro de Dispõe sobre a criação de "homepage" na "Internet", pelo Tribunal de Contas da União, para divulgação dos dados e informações que especifica, e dá outras providências. Disponível em: < BRASIL. Decreto nº 3.100, de 30 de junho de Regulamenta a Lei n o 9.790, de 23 de março de 1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências. Disponível em: < BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de Acessado em 19 de maio de TCU, Tribunal de Contas da União. Manual de Licitações e Contratos. 4ª Edição Revista, atualizada e ampliada. Brasília: Senado Federal, TCU, Tribunal de Contas de União. Súmula nº 257/2010. O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº /2002. Disponível em: < Acessado em 19 de maio de TCU, Tribunal de Contas da União. Súmula nº 177. Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Súmula nº 248. Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Súmulas nº 257, 261. Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Súmula nº 270. Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 420. Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 313, 801, 1066, 1182, 1544, 1547, Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 248, 357, 734. Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 361, 682, 904, 1930, Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 62, 126, 645, 1782, 1947, 2079, 2300, Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 665, 1861, 2172, Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 226, 396, 1453, 1837, 3046, Brasília: 2009.

7 TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 257, 265, 2617, Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 270, Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 740. Brasília: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; Parcerias na Administração Pública. 9ª ed. São Paulo: Atlas, DOMAKOSKI, Amauri; Como o Governo compra. 1ª ed. São Paulo: Atlas, FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem licitação. 9ª ed. Belo Horizonte: Fórum, FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade Mecum de Licitações e Contratos. 6ª ed. Belo Horizonte: Fórum, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. Revista, ampliada e atualizada até a Lei nº , de 03/01/2012. São Paulo. Atlas, MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6ª ed. Revista, ampliada, reformada e atualizada até 01/01/2012. Niterói. Ímpetus MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 4ª ed. 2ª tiragem. São Paulo. Saraiva, OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos. 1ª ed. São Paulo. Método, 2012.