GESTANTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PROJEÇÃO. GARANTIA DE EMPREGO.

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1 GESTANTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PROJEÇÃO. GARANTIA DE EMPREGO. Irrelevante se a Autora não tinha ciência de sua gravidez no momento da rescisão, se o empregador não tinha conhecimento do estado gravídico no momento da dispensa, ou, ainda, se a concepção ou a confirmação da gravidez ocorreu no curso do aviso prévio projetado. Determina o art. 487, 1º, da CLT o cômputo do período do aviso no tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais (e não apenas pecuniários), ainda quando seja ele indenizado. Assim, somente ocorrerá a ruptura definitiva do vínculo empregatício depois de escoado integralmente o respectivo interregno mínimo de 30 (trinta) dias. Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI I do C. TST. O art. 10, II, "b", do ADCT é expresso ao determinar que a gestante possui estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Conforme se constata, a responsabilidade do empregador é objetiva, na medida em que o desconhecimento do estado gravídico da empregada não afasta o direito à estabilidade provisória. Mesmo o desconhecimento da gestação pela própria empregada não descarta a proteção constitucional ao nascituro. Assim, se o conjunto probatório evidencia, como no caso, que a concepção ocorreu durante a vigência do contrato de trabalho, considerando-se a projeção do aviso prévio indenizado, faz jus a Obreira à estabilidade provisória no emprego. fls.1

2 RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de MM. VARA DO TRABALHO DE PINHAIS - PR, sendo Recorrente VANESSA MIRANDA ARANTES e Recorrida DIXIE TOGA LTDA. I. RELATÓRIO pelo Exmo. Juiz do Trabalho recorre a Autora. Inconformada com a r. sentença de fls. 227/232, proferida Everton Gonçalves Dutra, que rejeitou os pedidos, reforma da r. sentença quanto à estabilidade gestante. Através do recurso ordinário de fls. 233/237, postula a Custas dispensadas. Contrarrazões apresentadas pela Ré às fls. 241/246. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, em virtude do disposto no artigo 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho. fls.2

3 II. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do recurso ordinário interposto, assim como das respectivas contrarrazões. 2. MÉRITO ESTABILIDADE GESTANTE Consta da r. sentença: A autora afirma que estava grávida quando da ruptura contratual ocorrida em 03/11/2011, dizendo ainda que, mesmo tendo comunicado sua gravidez para a reclamada, esta promoveu sua dispensa imotivada. Com isto, postula a reintegração ao emprego ou indenização substitutiva pela garantia de emprego na condição de gestante. A alegação da defesa é a de que a autora jamais comunicou sua gravidez, ressaltando que pela certidão de nascimento juntada na fl. 26 o nascimento da sua filha ocorreu em 21/07/2012, de modo que a concepção teria ocorrido 20 dias após a demissão ocorrida em 03/11/2011. Sem razão a autora. Pelo exame laboratorial juntado na fl. 12 e datado de 09/04/2012, a concepção ocorreu em meados de novembro de 2011, porque na data deste exame a gravidez foi calculada como de 22 semanas aproximadamente. fls.3

4 Pela certidão de nascimento juntada na fl. 26 o parto deu-se em 21/07/2012, o que remete a concepção para o final de outubro de 2011 (nove meses, pelo cálculo de duração da gestação normal). É dizer: não há nos autos uma prova confiável de que a concepção tenha ocorrido durante o contrato de trabalho, cuja ruptura deu-se em 03/11/2011. Também não há qualquer prova nos autos a indicar que a reclamada tivesse sido efetivamente comunicada da gravidez antes da demissão. Tudo leva a crer que a autora faltou com a verdade quando afirmou que foi dispensada mesmo após ter comunicado a gravidez para a empresa, pois o mais provável é que a concepção tenha ocorrido em uma destas três semanas: naquela que antecedeu a dispensa, naquela em que houve a dispensa ou naquela posterior à dispensa. Em qualquer destes casos é improvável que a autora soubesse de sua gravidez até mesmo quando houve a homologação do TRCT no dia 16/11/2011 (fl. 09), tamanha a proximidade com a concepção, cuja constatação certamente lhe exigiu mais alguns dias. Penso que o recente entendimento contido na súmula 244, itens I e III, do TST, somente se aplica nos casos em que a concepção restar devidamente comprovada no decorrer da relação contratual, ou seja, subsiste a garantia de emprego quando a gravidez ocorra dentro do prazo do aviso prévio trabalhado. Tratando-se de aviso prévio indenizado, sua projeção não equivale a um contrato por prazo determinado, de modo que a concepção que ocorre neste período inviabiliza o advento da garantia de emprego ora examinada. Assim, para o caso em exame concluo que a autora não gozava da garantia de emprego quanto da ruptura contratual ocorrida em 03/11/2011, motivo pelo qual rejeito o pedido de reintegração ou indenização substitutiva, e, por consequência lógica, também o pedido de indenização relativa à licença maternidade. (fl grifos nossos). Insurge-se a Autora, alegando que "tal decisão não deve prevalecer, na medida em que o objetivo da lei é proteger a maternidade e o nascituro, fls.4

5 de tal modo que mesmo que a concepção ocorra no período do aviso prévio indenizado, não obsta o direito à garantia no emprego, já que mesmo que neste período o contrato de trabalho ainda não se expirou". Analisa-se. A Autora, contratada pela Ré em , fora despedida em , com aviso prévio indenizado (TRCT à fl. 09). Ante os termos do art. 487, 1º, da CLT (A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.), o término do seu contrato projetou-se para O exame de ultrassonografia de fl. 12 atestou que, em , a gestação era de 22 semanas e 1 dia e a Certidão de Nascimento, à fl. 26, informa o nascimento da criança em A retroprojeção desses marcos permite afirmar que a concepção ocorreu quando ainda vigente o contrato de trabalho, como bem observou o Juízo primeiro: "o mais provável é que a concepção tenha ocorrido em uma destas três semanas: naquela que antecedeu a dispensa, naquela em que houve a dispensa ou naquela posterior à dispensa.". Determina o art. 487, 1º, da CLT o cômputo do período do aviso no tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais (e não apenas pecuniários), ainda quando seja ele indenizado. Assim, somente ocorrerá a ruptura fls.5

6 definitiva do vínculo empregatício depois de escoado integralmente o respectivo interregno mínimo de 30 (trinta) dias, projetando-se o marco extintivo da contratualidade para, no caso, , nos termos do entendimento enunciado na Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI I do C. TST (AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.). Ainda, a Súmula nº 371 do C. TST, resultado da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 40 da SBDI I daquela C. Corte, não inviabiliza o pleito, na medida em que visa disciplinar situação distinta. Com todo respeito ao entendimento primeiro, irrelevante se a Autora não tinha ciência de sua gravidez no momento da rescisão, se o empregador não tinha conhecimento do estado gravídico no momento da dispensa, ou, ainda, se a concepção ou a confirmação da gravidez ocorreu no curso do aviso prévio projetado. Nesse sentido: EMBARGOS - ESTABILIDADE DE GESTANTE- CONCEPÇÃO DURANTE O CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. Estabelece o art. 10, II, -b-, do ADCT que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito à estabilidade provisória é o estado gravídico no momento da rescisão do contrato de trabalho, porque tal garantia visa à tutela do nascituro e o citado preceito constitucional não impõe nenhuma restrição quanto à modalidade do contrato de trabalho, se por prazo determinado ou por prazo indeterminado. Por conseguinte, o fato de o início da gravidez ter se dado no curso do aviso-prévio indenizado não afasta o direito à estabilidade provisória da gestante. Saliente-se que se encontra pendente de publicação a recente alteração do item III da Súmula nº 244, no sentido de que a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória, mesmo na fls.6

7 hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado, restando superada a tese invocada pela embargante. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E-RR , Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT ). RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI /2007. ESTABILIDADE GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO ASSEGURADO. OJ 82 DA SBDI-1 DO TST. Nos termos do art. 10, II, -b-, do ADCT, para a garantia de estabilidade provisória da empregada é exigido somente que ela esteja grávida e que a dispensa não tenha ocorrido por justo motivo. O atual posicionamento desta Corte é no sentido de se conferir a garantia de estabilidade provisória à trabalhadora a partir do momento da concepção, ocorrida no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o aviso-prévio trabalhado ou indenizado. Essa garantia não visa apenas à proteção objetiva da gestante, mas, sobretudo, à tutela do nascituro. Ademais, consoante preconiza a Orientação Jurisprudencial 82 da SBDI-1 do TST, não há dúvida de que o período relativo ao aviso-prévio integra o contrato de trabalho. A diretriz da Súmula 371 do TST não constitui fundamento pertinente para obstar essa garantia. Precedentes desta Subseção Especializada. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E-RR , Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT ). RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º /2007. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DE AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO À GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. 1. O direito de a empregada gestante manter-se no emprego, sem prejuízo dos salários, com consequente restrição ao direito de resilição unilateral do contrato sem justa causa pelo empregador, sob pena de sujeitar-se às reparações legais, nasce com a concepção e projeta-se até cinco meses após o parto. Trata-se de garantia constitucional, prevista no artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, cujo escopo é não somente proteger a gestante, mas assegurar o bem-estar do nascituro, erigindo-se em genuíno direito fundamental. O interesse em assegurar a vida desde seu estágio inicial é da sociedade, cumprindo ao Estado outorgar ao nascituro fls.7

8 proteção ampla e eficaz. A condição para a empregada auferir a garantia erigida no texto constitucional é que a concepção ocorra no curso do contrato de trabalho. 2. Consoante entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial n.º 82 da SBDI-I desta Corte superior, -a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso-prévio, ainda que indenizado-. Tal entendimento decorre da melhor exegese do disposto no artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho, extraindo-se do referido texto legal que, durante o período do aviso-prévio, ainda que indenizado, o contrato de emprego encontra-se vigente. 3. Confirmado que a concepção ocorreu na vigência do contrato de trabalho, considerando a projeção do aviso-prévio indenizado, como no presente caso, tem jus a empregada à garantia provisória de emprego prevista no texto constitucional. 4. Inviável, de outro lado, a aplicação, no presente caso, do entendimento consagrado na Súmula n.º 371 do Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que, como já destacado pela Exma. Ministra Maria de Assis Calsing, no julgamento do processo n.º TST- E-RR , -os precedentes que originaram o referido verbete apenas analisaram a projeção do aviso-prévio sob o enfoque da garantia de emprego do dirigente sindical, do alcance dos benefícios instituídos por negociação coletiva ou da aplicação retroativa de normas coletivas e não da estabilidade gestante-. Precedentes da SBDI-I. 5. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E-ED-RR , Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT ). Quanto à necessidade de ciência do estado gravídico pelas partes, indispensável destacar o contido na Súmula nº 244, I, do C. TST: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em ) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a fls.8

9 garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (grifos acrescidos). O art. 10, II, "b", do ADCT é expresso ao determinar que a gestante possui estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Conforme se constata, a responsabilidade do empregador é objetiva, na medida em que o desconhecimento do estado gravídico da empregada não afasta o direito à estabilidade provisória. Mesmo o desconhecimento da gestação pela própria empregada não descarta a proteção constitucional ao nascituro: RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. GESTANTE. GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. DESNECESSIDADE DE CONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO NO MOMENTO DA RESCISÃO CONTRATUAL. Os direitos decorrentes do disposto no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, e no art. 10, II, "b", do ADCT, não têm sua eficácia condicionada à prévia ciência do empregador, eis que erigidos a partir de responsabilidade objetiva (Súmula 244, I, do TST - ex-oj nº 88/SBDI-1/TST). Enquanto se cuide de proteção ao nascituro, prevalecerão os benefícios constitucionais, ainda que a própria empregada, ao tempo da dissolução contratual, desconhecesse a sua gravidez. Recurso ordinário conhecido e provido. (TST. RO , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 18/02/2011- grifos acrescidos). fls.9

10 Assim, se o conjunto probatório evidencia, como no caso, que a concepção ocorreu durante a vigência do contrato de trabalho, considerando-se a projeção do aviso prévio indenizado, faz jus a Obreira à estabilidade provisória no emprego. Pelo que, faz a Reclamante jus ao percebimento da indenização substitutiva relativa a todo o período de estabilidade provisória, ou seja, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ou seja, até a data de Assim, reforma-se a r. sentença para condenar a Ré ao pagamento de indenização relativa à estabilidade gestacional. A indenização equivalerá aos salários devidos desde a rescisão contratual ( ) até cinco meses após o parto (ocorrido em ), ou seja, até a data de , também, com o equivalente ao FGTS acrescido de 40%, 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional. A base de cálculo é o último salário, logo, a atualização, para todas as parcelas, é o momento da dispensa. Como houve a conversão da estabilidade em pecúnia, não se cogita de compensação de verbas rescisórias ou outros valores, pois nada foi pago em função do que está sendo deferido. previdenciária ou imposto de renda. Em face da natureza indenizatória, não incide contribuição atualização monetária editada pelo TRT da 9ª Região. Deverão ser adotados os índices estabelecidos pela tabela de fls.10

11 Ainda, sobre os créditos resultantes do presente "decisum" incidem juros de mora de acordo com o disposto no art. 883 da CLT, cumulado com o art. 39, 1º, da Lei nº 8.177/91. III. CONCLUSÃO Pelo que, ACORDAM os Desembargadores da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA, assim como das respectivas contrarrazões. No mérito, por igual votação, DAR-LHE PROVIMENTO para, nos termos do fundamentado, condenar a Ré ao pagamento de indenização relativa à estabilidade gestacional. Custas revertidas, pela Ré, no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), sobre o valor de R$ ,00 (vinte mil reais), provisoriamente arbitrado à condenação. fls.11

12 Intimem-se. Curitiba, 09 de abril de UBIRAJARA CARLOS MENDES DESEMBARGADOR DO TRABALHO RELATOR fls.12