FRAUDE EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO. Aula 4

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1 FRAUDE EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO Aula 4

2 Incluído pela Lei de 2011 Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I - concurso público; II - avaliação ou exame públicos; III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput 2o Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.

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5 Explicação Geral Com o crescimento de pessoas interessas em prestar concursos públicos e o aumento na concorrência de vestibulares, exsurge também um novo tipo de criminalidade para fraudar a lisura desse tipo de certame. Não são raras as notícias de vazamentos de gabaritos oficiais, causando um prejuízo sistêmico: move-se o aparato judicial e policial para investigar e punir os culpados, anula-se a prova e prejudica-se todos os demais candidatos. Se a fraude passa incognita há um prejuízo ainda maior pela contratação ou admissão de pessoa inapetente para exercer sua função. As formas como o crime previsto no art 311-A podem ocorrer são inúmeras: fraude no próprio órgão contratador, divulgação do gabarito pela empresa que elabora a prova, leniência dos ficais, etc

6 PRINCIPAL PROBLEMA DO CRIME DE FRAUDE EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO PROBLEMA DE LEGÍSTICA O TIPO PENAL FOI CONSTRUÍDO DE MODO A QUE FOSSEM CRIMINALIZADOS APENAS A DIVULGAÇÃO, ACESSO OU FACILITAÇÃO AO CONTEÚDO SIGILOSO DA PROVA (QUESTÕES, GABARITO, RESULTADOS PRELIMINARES, PONTOS SORTEADOS, ETC). QUALQUER OUTRA FORMA DE FRAUDE ENCETADA SERÁ ATÍPICA (RELATIVAMENTE OU ABSOLUTAMENTE ATÍPICA)

7 Análise das Elementares Utilizar Divulgar INDEVIDAMENTE

8 Espécies de Certame I - concurso público; II - avaliação ou exame públicos; III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: I - concurso público; Processo seletivo no qual a Administração Pública, por meio de determinados critérios objetivos e impessoais e com igualdade de condições permite o acesso a emprego ou cargo público. Vide art 37 da Constituição Federal II - avaliação ou exame públicos; Exame psicotécnico, seleção para colégios militares, provas de mestrado ou doutorado, seleções para residências médicas

9 Espécies de Certame III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou O processo seletivo no ensino superior é uma exigência existente na LDB (Leio de Diretrizes e Bases da Educação Nacional). Consiste em um direito difuso de todos que atendam aos requisitos legais a ingressarem no ensino superior. Vale para univ. pública ou particular. Por via oblíqua, formas de seleção unificada nos processos de seleção em universidades federais como o Enem (Exame Nacional do Ensino Médio) também estão contempladas neste inciso. IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: Inciso subsidiário que visa tentar incriminar qualquer certame não respaldado nas hipóteses anteriores. Exame de Ordem, Prova de Suficiência do Contabilista, Exame de Convalidação de Diploma do Médico formado no estrangeiro.

10 Modalidade Omissiva Própria 1º Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput O funcionário público que encarregado da função de vigiar o galpão onde esta armazenado as provas do ENEM percebe que seu colega tem acesso indevido ao material para posterior divulgação e nada faz. Qualificadora 2o Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Se, em razão do vazamento, a prova é anulada deve-se pagar a elaboração e realização de outra, gerando prejuízo.

11 Causa de Aumento de Pena 3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público. Se determinada pessoa oferecer quantia em dinheiro para que funcionário público divulgue antecipadamente gabarito oficial de vestibular, a imputação será a seguinte: Para o particular corrupção ativa (art. 333) e fraude em certame (art 311-A) [crime-fim e crime-meio] Para o funcionário público corrupção passiva (art. 317) e e fraude em certame (art 311-A) com causa de aumento de pena 3º [crimefim e crime-meio]

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14 COLA ELETRÔNICA A chamada ola eletrô i a consiste em uma elaborada técnica na qual é instalado um aparelho receptor no candidato para que este receba em tempo real as respostas do concurso ou vestibular pretendido. Com o avanço tecnológico, o po to eletrô i o acaba tomando as mais diversas formas, reduzindo seu tamanho e percebitibilidade (alguns não são rastreáveis pelo detector de metais) e podem ser instalados em aparelhos auriculares, celulares, relógios, brincos, cartões de crédito, etc). Os mais modernos contam com microfones embutidos, permitindo o feed a k do candidato na recepção das respostas. A transmissão ocorre via central (geralmente localizada em uma van ou sala alugada nas proximidades do local da prova), no qual um criminoso fica responsável por transmitir as respostas para os candidatos. Este tópico precisa ser segmentado em decorrência das divergências doutrinárias e jurisprudenciais existentes sobre sua tipificação.

15 COLA ELETRÔNICA ANTES DA LEI de 2011 Se a prática foi cometida antes da vigência da Lei de 2011, não havia descrição incriminadora própria, de modo que a conduta poderia ou não se adequar aos demais delitos existentes no Código Penal. Corrente 1 Caracteriza estelionato e/ou falsidade ideológica Corrente 2 Pela ausência de tipificação própria, o fato é atípico. A conduta de fraudar concurso por meio da utilização de cola eletrônica praticada antes da vigência da Lei /2011, nada obstante contenha alto grau de reprovação social, na linha da jurisprudência do STG e desta egrégia Corte, é atípica. (STJ, HC /SP 2013 Tra a e to da ação por atipicidade. Jurisprudência pacificada no STF no sentido de o tipo penal do crime de estelionato não alcançar as chamadas fraudes em concursos públicos por meio de colas eletrônicas(stj, HC , 2014

16 COLA ELETRÔNICA ANTES DA LEI de 2011

17 COLA ELETRÔNICA DEPOIS DA LEI de 2011 Novamente a solução não é única pela existência de duas possibilidades: a) Cola Eletrônica em que é repassado gabarito oficial vazado Se o conteúdo transmitido ao candidato é o gabarito oficial que foi obtido por meios ilícitos, ou seja, há a divulgação de conteúdo sigiloso, caracteriza-se o delito do artigo 311-A

18 b) Cola Eletrônica em que é repassado gabarito extraoficial por meio de pilotos Este corresponde ao caso em que o fraudador não tem acesso ao gabarito oficial de forma antecipada ou simultânea a prova. Trata-se de um complexo esquema no qual agencia-se professores, alunos ou especialistas em cada matéria que resolvem trechos da prova rapidamente e anotam as respostas, são os denominados pilotos. Eles estão saem mais cedo e repassam as informações para a central que, por sua vez, transmite aos candidatos. O núcleo jurídico argumentativo reside no fato de que, nesta hipótese, não há a divulgação de informação sigilosa previamente detida pelo agente. Ele está repassando informações de acordo com sua capacidade pessoal (ou a de terceiros contratados). Corrente 1 Fato atípico Corrente 2 Tipificação da Fraude em Certames de Interesse Público

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21 EFEITO PENAL DA CONDENAÇÃO Art As penas de interdição temporária de direitos são: V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. Para os crimes em geral, o magistrado pode cominar cumulativamente à pena privativa de liberdade, sanção consistente na interdição temporária de direitos. Uma das opções é a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame público. Esta é uma possibilidade no caso do Art 311-A, mas pode ser aplicado para qualquer outro delito.

22 Técnico Tributário, 2014 III. Com o fim de beneficiar outrem, o Técnico Tributário divulga, indevidamente, conteúdo sigiloso de concurso público. Diante dessa situação, o Técnico Tributário comete o crime de fraude em certame de interesse público, com aumento de 1/3 da pena, em razão do fato ser cometido por funcionário público. Promotor de Justiça SC Segundo o Código Penal, o crime intitulado fraudes em certames de interesse público, atentatório contra a administração pública, consiste na conduta de utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de concurso público; avaliação ou exame públicos; processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou, exame ou processo seletivo previstos em lei. Comete a mesma infração penal quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas acima. Certo ou Errado

23 Auxiliar Judiciário, 2014 A conduta que consiste em divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a outrem, conteúdo sigiloso de processo seletivo para ingresso no ensino superior a) é tipificada como crime, apenada com reclusão. b) não encontra tipificação na lei penal. c) é tipificada como crime, apenada com detenção. d) só encontra tipificação na lei penal quando se tratar de instituição pública de ensino. e) é enquadrada como infração penal, sujeita à pena de prisão simples.