UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARÁ PRÓ-REITORIA DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO DIRETORIA DE PESQUISA PROGRAMA INSTITUCIONAL DE BOLSAS DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA

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1 UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARÁ PRÓ-REITORIA DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO DIRETORIA DE PESQUISA PROGRAMA INSTITUCIONAL DE BOLSAS DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA Período: (X) Parcial ( ) Final RELATÓRIO TÉCNICO-CIENTÍFICO I. Identificação do projeto. 1. Título do projeto de pesquisa: A Fundamentação Funcionalista do Direito. 2. Resumo do projeto de pesquisa. O projeto de pesquisa A Fundamentação Funcionalista do Direito, vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPa e devidamente cadastrado na Pró-reitora de Pesquisa e Pós-Graduação (PROPESP) desta mesma instituição, possui como escopo primário discutir os modelos de fundamentação dos bens ou fins primários do direito, em especial, a dignidade humana. Parte-se, nesse sentido, de uma definição finalística, do tipo funcional, do direito, a qual possui seu locus classicus em Aristóteles, mas encontra, em Putnam, por exemplo, uma defesa contemporânea. O finalismo consiste na tese de que o direito só pode ser devidamente compreendido a partir dos seus fins, a saber, e.g., justiça, bem comum, liberdade, dignidade humana, entre outros. Tal modelo de justificação do direito, conquanto haja sido, aparentemente, superado durante o século XX em virtude do domínio do modelo formalista ou do positivismo jurídico, passa a ser, novamente, adotado pela maioria das teorias do direito neste início de século, sob o nome de direito como razões para ações (ver, por exemplo, o clássico A Moralidade da Liberdade de Joseph Raz). Não obstante, há diversas espécies de finalismo, sendo o funcionalismo uma delas. A ideia orientadora do funcionalismo é que alguns conceitos e, especial, os de artefatos, como, e.g., o direito, classificam as coisas pelo que fazem. Nesse sentido, a fim de compreender o direito, mister se faz compreender o direito a partir da sua função. A adequada compreensão da função do direito depende de como os seus bens ou fins primários são constituídos. Em inteira consonância com as tentativas não-contratualistas de John Finnis e Martha Nussbaum, de propor uma lista de bens ou fins primários a 1

2 serem, necessariamente, buscados pelo direito, este projeto de pesquisa irá discutir a hipótese de uma construção holística no campo da filosofia da linguagem e cognitivista no campo da ética de tais bens ou fins primários. O ponto de partida de tal empreendido é, diferente de tais autores, o conceito de agir social (Aristóteles e Hegel), a partir do qual do direito poderá ser compreendido de forma funcional, mas sem deixar de pressupor a historicidade e linguisticidade como características fundamentais. A construção deste conceito de agir social, o qual pretende ser uma superação do conceito de liberdade reflexiva, predominante no pensamento moderno, pressupõe um intenso diálogo e análise de diversas teorias finalísticas e, outrossim, funcionalistas do direito no âmbito nacional e internacional. O resultado esperado do projeto é a apresentação de uma fundamentação mais consistente dos bens ou fins primários do direito (e.g., liberdade, igualdade, vida etc.) a partir de um conceito aristotélico de dignidade humana, a qual possui, em contraponto às teses dominantes, uma abertura maior para o constante aperfeiçoamento dos fins do direito com base nas práticas sociais dos sujeitos envolvidos, sem cair em um relativismo. 3. Nome do orientador: Saulo Monteiro Martinho de Matos. 4. Titulação do Orientador: Doutor. 5. Faculdade: Faculdade de Direito. 6. Instituto: Instituto de Ciências Jurídicas. 7. Laboratório: 8. Título do Plano de Trabalho: O quebra-cabeça dworkiniano acerca do direito justo. 9. Nome do bolsista: Nilton Carlos Noronha Ferreira. 10. Tipo de Bolsa: PIBIC CNPQ/UFPA. II. Introdução. Ao erigir questionamentos e reflexões acerca do que consistiria o direito justo, invariavelmente, remete-se à questão teórica clássica O que é direito, de modo que a determinação de uma pretensa resposta indica o conceito considerado adequado para lidar com as várias argumentações que fundamentam as diversas práticas jurídicas, bem como em qual direção se concentra a análise filosófica, no sentido de sobrelevar os meios ou assumir a influência dos fins na determinação do conteúdo do direito. 2

3 A construção teórica evidencia momentos vários que seguem em sentidos distintos no que diz respeito à estruturação do pensamento, ou ainda, à eleição dos principais problemas a serem considerados por toda e qualquer teoria que se debruce sobre a questão primordial da fundamentação das atividades jurídicas. Nesse sentido, a virada metodológica do século XX constitui importante marco teórico dentro da produção da ciência jurídica na contemporaneidade, de sorte que um empreendimento que busque compreender o desenlace das problemáticas derivadas desse contexto passa a observar temas como epistemologia jurídica, natureza e conceito de direito, bem como as condições de objetividade do conhecimento jurídico, sem que isso obste o debate em torno da relação entre direito e moral. Indubitavelmente a principal polêmica dessa discussão trata acerca da relação entre direito e moral, o que perpassa pela análise da contraposição entre os argumentos fundamentais das teorias positivistas e teorias não positivistas, sobretudo a partir das novas formulações trazidas por Dworkin. Este trabalho pretende abordar o debate Hart-Dworkin, enfatizando os contornos fortemente metodológicos que a teoria do direito adquiriu a partir do século XX, concentrando-se na questão da teoria da separação entre direito e moral, demonstrando a progressão teórica que desemboca desse debate. III. Justificativa. O século XX é marcado por uma concentração da filosofia do direito na análise dos meios do direito, nos fatos sociais, nas diversas práticas jurídicas, fazendo com que sejam exceções teorias que considerem conteúdo valorativo na análise e na determinação do que é direito. Tendo em vista que poucos autores partem do pressuposto de que o direito possui fins, estabelecer compatibilidade entre uma prática e um valor traduz o esforço deste trabalho em esclarecer o modelo dworkiniano enquanto um modelo alternativo à compreensão ortodoxa das práticas jurídicas. Nesse sentido, compreender da melhor forma possível a tese da separação entre direito e moral em Dworkin, o qual parte da concepção de prática social intencional, mostra-se de grande valia tanto para a análise do caráter normativo da 3

4 justificação de direitos, quanto para, de um modo geral, atinar o panorama do direcionamento trazido pela produção de Ronald Dworkin no movimento teórico das últimas décadas. IV. Objetivos. 1. Analisar as implicações da tese lex injusta non este lex,defendida por Dworkin em Justiça para Ouriços, para a sua teoria do direito como integridade. 1. Explicar o projeto final dworkiniano de resgate de uma teoria dos valores para a filosofia do direito. 2. Analisar as possíveis diferenças e contradições entre as obras O Império do Direito e Justiça para Ouriço de Ronald Dworkin. 3. Definir em que medida Dworkin pode ser considerado um jusnaturalista. 4. Analisar a relação entre hermenêutica/interpretativismo e jusnaturalismo. 5. Esclarecer o conceito de prática social e o problema valorativo da intencionalidade na teoria do direito como integridade. V. Materiais e métodos. Os materiais utilizados na pesquisa são essencialmente bibliográficos, dado o caráter teórico do trabalho de compreender o empreendimento jusfilosófico de Dworkin, por isso, foram analisadas as obras de Macedo Jr. e de Alexy, quais seja Do xadrez à cortesia Dworkin e a teoria do direito contemporânea (2013) e Conceito e validade do direito (2009). Os métodos utilizados foram o método dialético, que corresponde a uma contraposição da teoria de Dworkin com relação a outras teorias não positivistas e positivistas e o método dedutivo, pois se parte de uma possível melhor interpretação do direito a partir da retomada dos valores pela teoria do direito. VI. Resultados. 1. Análise da obra de Alexy. A obra de Robert Alexy possui relevância neste trabalho em razão de se tratar de um filósofo do direito alemão que apresenta argumentos no sentido de 4

5 comprovar a existência de uma relação necessária entre direito e moral, indicando que a tese positivista está incorreta ao isentar da moral a validade e o conceito de direito. Nesse sentido, é necessário observar que há duas teses a serem analisadas no que concerne a como o conceito de direito deve ser definido para os positivistas, quais seja a tese da separação e a tese da vinculação. Entretanto, tais teses, segundo Alexy (2009), projetariam o resultado de uma argumentação sem formulações que o sustente. Essas formulações podem ser de dois grupos, que são os argumentos analíticos e os argumentos normativos. O argumento analítico mais importante em favor da tese positivista da separação é o de que não existe nenhuma conexão conceitualmente necessária entre direito e moral (...) A tese da separação ou da vinculação é sustentada por um argumento normativo quando se demonstra que a inclusão ou não de elementos morais no conceito de direito é necessária para que se alcance determinado objetivo ou para que se cumpra determinada norma (ALEXY, 2009, p.25-26). Poderia ser considerado como ponto crucial nesse contexto a possibilidade da existência de uma norma injusta ou de uma norma que é estabelecida conforme o ordenamento e é socialmente eficaz, mas não é direito porque infringe princípios fundamentais (Alexy, 2009, p.27), mas tal conclusão só seria possível se se considerar a existência de uma relação conceitual entre direito e moral. A dicotomia existente no que tange ao próprio sentido da expressão direito pode ser balizada tanto em termos de uma norma individualizada, quanto da perspectiva de um sistema jurídico como um todo e, nesse ponto, há duas interpretações, que são a tese da irradiação e a tese do colapso. A primeira acena para um argumento de totalidade, no sentido de que uma norma pertencente a um sistema injusto perde seu caráter jurídico independente se individualmente seja ou não injusta, enquanto a segunda afirma que uma norma individual só perde seu caráter jurídico se for extremamente injusta. A situação de injustiça de uma norma seria excepcional à questão metodológica acerca da estrutura dessa norma. Assim, o caráter vago da linguagem do direito, a possibilidade de contradições entre as normas, a falta de uma norma na qual a decisão possa ser apoiada e a possibilidade de decidir contra o enunciado de uma norma 5

6 em casos especiais (Alexy, 2009, p.83-84) apontam para uma estrutura aberta da norma. A solução positivista seria no sentido de que o juiz, diante de um caso considerado duvidoso, estaria autorizado a decidir no campo de abertura da norma, utilizando critérios extrajurídicos e isso já indicaria uma vinculação necessária entre direito e moral do ponto de vista principiológico. No entanto, um positivista poderia argumentar que os princípios dependeriam de positivação para integrar um sistema jurídico, logo, a questão principiológica residiria, em última instância, numa questão de direito positivo e não de conexão necessária entre direito e moral. Há que se distinguir entre duas versões da tese da conexão necessária entre direito e moral uma fraca e outra forte. Na versão fraca, essa tese afirma que existe uma conexão necessária entre direito e uma moral qualquer. A versão forte diz que existe uma conexão necessária entre o direito e a moral correta (Alexy, 2009, p.91). A versão fraca é conciliável com a teoria de um positivista, pois se trata de dar uma resposta a um caso prático que não pode ser deduzido da autoridade ou de um conteúdo predeterminado, ou seja, nos critérios extrajurídicos estariam inclusos os morais. Mas ao considerar a versão forte a resposta dada pelo juiz deveria ser diferente, pois a moral correta ensejaria que ela pertencesse também ao mesmo tempo ao direito, ou seja, os princípios, do ponto de vista do conteúdo, estariam incorporados ao direito e os critérios seriam jurídicos. É importante ressaltar ainda a questão da validade do direito no que diz respeito ao não cumprimento da pretensão à correção ínsita a todo ordenamento jurídico, o que acarreta a existência de um sistema normativo injusto. Como observado anteriormente (ao tratar da tese a irradiação e a tese do colapso), a injustiça de um sistema seria posto em termos da injustiça de uma norma individualizada quando aplicada, de modo que a injustiça de uma norma não implicaria na injustiça do sistema como um todo vice versa. 6

7 Foi igualmente observado que uma norma individual perde seu caráter jurídico apenas quando for extremamente injusta, o que equivale dizer que perde sua validade jurídica por não apresentar um mínimo de eficácia ou possibilidade de eficácia no âmbito social, ou seja, não detém justificabilidade moral. Uma norma válida deve ter um mínimo de justificabilidade moral. Isso implica que possa existir uma norma injusta, mas que seja juridicamente válida desde que tenha esse mínimo de justificabilidade. Nesse caso, a norma não refletiria a ideia de injustiça extrema que ensejaria seu afastamento do ordenamento jurídico. Logo, estamos diante de uma concepção de direito que relaciona a legalidade conforme o ordenamento, a eficácia social e que considera integrado ao direito tudo o que aquele quem o aplica se apóia ou deve se apoiar para a satisfação da pretensão à correção material. 2. Análise da obra de Macedo Jr. Nesta obra, o autor se propõe a assentar a importância do pensamento dworkiniano no debate teórico atual e o faz mostrando a construção que precedeu sua produção científica. Nesse sentido, em primeiro lugar, observou-se a assunção de contornos notadamente metodológicos e epistemológicos pelo debate, o que ergueu a bandeira técnica influenciada pela filosofia da linguagem, sobretudo, nos países de tradição anglo-saxônica, tendo como marco os trabalhos desenvolvidos por H. L. A. Hart. Assim, destaca-se a retomada de temas como a objetividade da interpretação jurídica, o surgimento de novas formulações do direito natural, bem como a separação entre o direito e a moral sendo tão logo possível identificar o objetivo proeminente desse contexto que consiste na demonstração do equívoco das teorias que negam a interconexão entre temas tradicionais e questões metodológicas, as quais são denominadas de fisicalistas Fisicalistas Os fisicalistas são aqueles cujas teorias veem o direito como fato bruto e assentam uma concepção absoluta de mundo. Tal concepção consiste em defesa de um mundo real que reproduz a dualidade sujeito-objeto de maneira que a descrição do 7

8 mundo seria uma descrição objetiva daquilo que é observável sensorialmente, o que subsiste na ideia de separação radical moderna entre sujeito e objeto. O emprego dessa metodologia permeou o empreendimento de muitos positivistas, cujos pensamentos e teorizações precederam Dworkin, a exemplo de Kelsen, Austin e Bentham, sendo importante frisar as críticas de Hart à essas concepções. a) Kelsen A preocupação kelseniana com a metodologia se dá em termos de identificar e descrever o direito tal qual ele é, separando-se a análise do dever ser do direito, visando o esforço de adequação ao ideal de cientificidade, à avaloratividade que é característica das ciências naturais. Disso decorrem as teses das fontes sociais do direito e da separabilidade entre direito e moral. É importante ressaltar que a concepção de objetividade de Kelsen está vinculada ao próprio paradigma fisicalista moderno, mas, frisa-se que, para ele a positivação confere o status ontológico do direito e viabiliza a análise semelhante à análise das ciências naturais, prevalecendo a visão cartesiana de eventos internos e externos. Assim, é necessário falar dos critérios fisicalista e fenomenológico (para julgar aquilo que se pode apreender pelos sentidos) de identificação dos objetos que constituem o mundo exterior, ou seja, o objeto jurídico teria uma dimensão dupla: uma natural e uma interpretativa desse mesmo evento natural. Hart rompe com essa concepção de objetividade baseada na noção absoluta de mundo estabelecendo a necessidade de uma nova compreensão da objetividade e introduz o elemento intencionalidade do agente na análise das práticas juridicamente significativas. Dessa forma, as críticas hartianas atingem os pressupostos cartesianos através da filosofia da linguagem, trazendo como novidade a ideia de que a objetividade depende em alguma medida de nós mesmos. b) Austin A tese fisicalista está presente em Austin no momento em que ele afirma a compreensão do direito em termos de fato do mundo e não como um valor. Nesse 8

9 sentido, a existência de uma lei seria uma coisa e a apreciação valorativa dela seria outra. Uma norma diz respeito a um comando, o qual é definido enquanto expressão de uma vontade soberana. c) Bentham Bentham traz uma concepção fisicalista no que diz respeito ao dever jurídico, este que seria um evento real externo ao sujeito e seria uma punição, mesmo com a existência de dificuldades de se adequar a sanção à concepção fisicalista, em virtude do elemento dor consistir supostamente em elemento interno, mas ser afirmado como externo. A concepção empirista implicou em duas consequências para a teoria kelseniana, quais seja a negação do conteúdo cognitivo das normas e o reconhecimento delas enquanto descrição de um fato bruto, o que Kelsen negou e tentou buscar uma saída pela compreensão de objetividade. Sinteticamente temos o delineamento do debate metodológico para a compreensão das práticas sociais depreende-se em termos de apresentação da concepção fisicalista em Kelsen (principalmente no que diz respeito à objetividade), em Benthan (sobretudo no que concerne ao dever jurídico enquanto evento real e externo ao sujeito) e em Austin (que compreende o direito como fato bruto e a norma como comando de um soberano), das críticas de Hart a essas teorias (rompendo com a concepção fisicalista) e a pontuação da virada metodológica a partir dessas críticas erigidas por Hart A virada metodológica As questões metodológicas sobre as quais se discutem estão no cerne do empreendimento filosófico-científico em relação a investigação de quais são os elementos que podem servir como parâmetro de avaliação da experiência humana. Nesse tópico será analisada a aproximação das formulações de Hart com as formulações de Weber. Em primeiro lugar é necessário partir das críticas de Hart ao fisicalismo jurídico, as quais se dão em termos de se vislumbrar a distinção entre ter uma obrigação e ser obrigado a fazer algo e a redução da normatividade a um mero fato bruto. Destas 9

10 críticas decorre o entendimento acerca da atribuição de sentido da ação, ou seja, é imperioso atentar para a definição do que seria sentido interno e sentido externo da ação regulada por regras e intencionalidade. A aproximação entre Hart e Weber diz respeito à atribuição de sentido da ação e os princípios metodológicos weberianos traduzem a ideia de sociologia interpretativa. É nessa lógica que se analisa o conceito de jogo, de regra do jogo e de seguir a uma regra de jogo, consistindo, pois, em analogia ao direito. A ação enxadrística pressupõe intencionalidade e racionalidade sendo orientada pelas regras do jogo. Logo, as regras seriam a condição de sentido tanto da ação quanto da existência do próprio jogo. Essas regras podem ser compreendidas tanto no sentido empírico baseado nas regularidades-, quanto no ideal enquanto padrão de normas. A verificação da ocorrência de uma regra no sentido empírico se daria mediante observação, sendo estabelecidas leis estatísticas. Essa formulação de Weber sofre críticas em virtude do que se chamou de erro lógico-gramatical quanto a descrição da gramática das ações, uma vez que, ao se analisar o sentido que orienta o agir de um agente, não se pode mensurar estatística ou externamente, mas envolve análise da dimensão interna à prática social que constitui essa ação. A descrição de uma ação deve levar em consideração a representação mental de um propósito, ou seja, a intencionalidade, cujas características são a individualidade e a explicação intencional. A compreensão dessas características possibilitará a identificação de uma ação em si de um individuo ou de uma ação social na medida em que a explicação intencional se referir ou não ao comportamento dos outros. Nessa perspectiva, ressalta-se a abordagem da hermenêutica de Hart no que concerne aos hábitos e às regras. Um hábito seria um fato bruto, existente e empiricamente verificável, mas não consistindo em comportamento a partir do qual seria viável censurar ou avaliar uma ação enquanto conforme ou desconforme a um tipo de regra. Quando da não ocorrência de um determinado hábito, isso implica dizer, simplesmente, que uma habitualidade não se confirmou. Tal concepção é importante, 10

11 pois é possível identificar distinções entre a gramática envolvida na descrição de um mero hábito em relação à descrição de uma regra social. O sentido interno da regra reporta-se à existência de razões para o seu reconhecimento, uma vez que a regra funciona como explicação e justificação para o questionamento sobre as razões dos comportamentos que seguem essa regra e, tanto para Weber quanto para Hart, é a existência de uma rega que pode ser conhecida que se constitui na razão da ação do agente. Para Hart, a explicação baseada na observação externa da conduta é insuficiente para a explicação do direito, tendo em vista a desconsideração com relação a atitude interna do agente, o que influencia no conhecimento da relevância ou não da intencionalidade normativa para a ação. O reconhecimento dessa dimensão interna na regra não implica em aprovação valorativa da ação social, mas simplesmente avaliar as razões que orientaram determinada ação, garantindo-se, assim, a perspectiva descritiva da teoria. Logo, a compreensão do sentido vinculante de uma norma jurídica pressupõe a compreensão do significado moralmente obrigatório que o seguir às leis adquire. Destarte, a mudança da abordagem que levava em consideração a causalidade mecânica verificável externamente para a que incorpora, no ponto de vista interno das práticas jurídicas a intencionalidade sintetiza a ideia da virada metodológica, haja vista que o direito consistiria em conceito que serve para que as pessoas possam compreender a si próprias. Havendo, portanto, um contraste entre a explicação de um comportamento por nexo causal naturalístico e a que leva em conta a dimensão intencional Debate Hart-Dworkin O debate Hart-Dworkin se iniciou a partir da publicação de Dworkin do artigo O modelo de regras I, na segunda metade do século XX, em que inúmeras críticas ao positivismo jurídico foram postas e se constitui em preocupação da filosofia do direito na contemporaneidade nas últimas décadas. Este empreendimento gira em torno, rigorosamente, de legalidade, de moralidade e sua caracterização converge na crítica ao positivismo de Hart. Estas 11

12 críticas podem ser apontadas em razão de cinco teses argumentativas, quais seja a crítica à tese das fontes sociais do direito, a crítica à tese da convencionalidade, a crítica à tese do caráter descritivo da teoria do direito, a crítica à tese da obrigação e a crítica à tese discricionariedade. A primeira crítica é dirigida ao argumento de validade, o qual afirma que a validade de uma regra é estabelecida por sua relação com outra norma, independentemente de seu conteúdo ou de seu mérito (MACEDO JR., 2010,p.160), isto é, o reconhecimento da validade se dá exclusivamente em relação a origem numa autoridade. Essa outra norma é denominada por Hart como regra de reconhecimento. No entanto, Dworkin argumenta que essa regra pode abarcar tanto uma determinação simples quanto uma determinação complexa, no sentido de que a demonstração de que uma regra particular é válida pode, portanto, exigir que se remonte a uma complexa cadeia de validade que vai dessa regra particular à regra fundamental (DWORKIN, 2002, p.34). Nesse sentido, a regra de reconhecimento consiste em critério de validade para todas as outras regras, de maneira que sua teorização só permite pode falar de sua existência, não de sua validade, não obstante ela não poderia valer em si, ou seja, a sua obrigatoriedade depende de sua aceitação. 1 Essa solução que acena para a aceitabilidade consiste no que anteriormente foi posto enquanto segunda crítica, pois diz respeito ao argumento da convencionalidade. A terceira crítica diz respeito ao argumento de caráter descritivo do direito, para o qual descrever o direito seria uma tarefa independente de quaisquer considerações valorativas ou morais, onde repousa sensível importância teórica em virtude do esforço do Hart na defesa do positivismo metodológico e do questionamento de Dworkin em termos da possibilidade de um caráter avaliativo ou normativo do direito para além do meramente descritivo. A quarta crítica se dá em relação ao argumento positivista que postula que a obrigação existiria em razão da determinação de uma regra e, nesse caso, se assim o for, a obrigação seria aquilo que é enunciado por uma lei, ou a obrigação jurídica tem algo 1 DWORKIN, 2002, p

13 a ver com a obrigação moral? Podemos dizer, pelo menos em princípio, que temos as mesmas razões tanto para cumprir nossas obrigações jurídicas como para cumprir nossas obrigações morais? (DWORKIN, 2002, p.24). A quinta e última crítica aqui considerada diz respeito à tese da discricionariedade, para a qual o juiz estaria autorizado a agir discricionariamente diante de casos difíceis, de modo a criar uma nova regra jurídica conforme o caso. Esse poder discricionário pode se manifestar no sentido forte ou fraco. Este pode traduzir apenas a idéia do uso da capacidade de julgar fora de parâmetros estabelecidos, ou ainda uma autoridade decisória mínima. No sentido forte a idéia é a de que o julgador não está limitado pelos padrões. Os positivistas argumentam que se um caso não for regido por uma regra estabelecida, o juiz deve decidi-lo exercendo seu poder discricionário (DWORKIN, 2002, p.54) e entendem que, a depender do caso, o sentido desse poder é forte, o que enseja a discussão acerca dos princípios. O primeiro argumento positivista diz respeito ao caráter não vinculativo dos princípios e da política, pois eles consistiriam em padrões extrajurídicos, mesmo que corriqueiramente utilizados nos tribunais. O segundo é no sentido de que uma vez que os princípios sejam de observância obrigatória eles não poderiam prescrever um resultado específico, pois este caráter seria pertencente às regras. Por fim, o terceiro argumento afirma que os princípios detêm pesos controversos, logo não poderiam ser obrigatórios. Por isso, há uma importante distinção realizada por Dworkin entre regras e princípios, pois tais delimitações são essenciais para a compreensão do funcionamento dos princípios, o que ilustraria a natureza argumentativa do direito. Assim, as regras em sentido estrito funcionariam segundo a gramática do tudo ou nada, enquanto que os princípios possuem uma dimensão de importância, ou peso que enseja ponderação. A descrição do direito como um sistema de regras em sentido estrito, i. e., como um padrão de avaliação de condutas que segue uma gramática mais complexa da linguagem jurídica, esta também constituída pela gramática lógica dos princípios, que não funcionam como tudo ou nada, mas antes envolvem algum tipo de ponderação e/ou balanceamento que somente é realizado por meio de justificação argumentativa (MACEDO JR., 2010, p.162). 13

14 Desse modo, a justificação e a afirmação das razões da prática realizada pelo juiz, isto é, a decisão, ocorreria a partir do contraste entre os princípios e as regras em sentido estrito, reconhecendo-se o caráter autoritativo dos princípios na prática judicial. A reconstrução racional da teoria dworkiniana que pudesse justificar essa prática jurídica argumentativa dividiu os positivistas em inclusivistas, que seriam aqueles que aceitaram o papel desempenhado pelos princípios no raciocínio jurídico, e exclusivistas, e agudizou a natureza metodológica do debate teórico. VII. Conclusões Para a compreensão do direito justo em Dworkin foi necessário construir o panorama teórico no qual ele produz. Dessa maneira foi significativo o empreendimento em mostrar o debate entre os fisicalistas e Hart para que de modo mais consciente o debate Hart-Dworkin pudesse ser introduzido. O marco hermenêutico do século XX resguardou forte simbolismo ao pautar a teorização do direito em questões metodológicas, o que ocupa o cerne dos debates na atualidade de forma bastante incisiva, logo a sua caracterização foi de grande valia nesse sentido. 14

15 Referências bibliográficas. ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo Ed. Martins Fontes, DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. In. Levando os direitos a sério. São Paulo Ed. Martins Fontes, MACEDO JR, Ronaldo Porto. Do xadrez à cortesia: Dworkin e a teoria do direito contemporânea. São Paulo - Saraiva,

16 PARECER DO ORIENTADOR: Manifestação do orientador sobre o desenvolvimento das atividades do aluno e justificativa do pedido de renovação, se for o caso. A primeira fase do projeto, que consiste em traçar um esboço conceitual, no âmbito da teoria do direito contemporânea, foi finalizada a contento. Em virtude da dificuldade dos textos analisados, em especial, a dificuldade da obra de Dworkin e da compreensão dos problemas metodológicos envolvidos na discussão contemporânea do direito, o discente precisou se concentrar na análise da literatura secundária, de um lado, acerca do debate entre positivismo jurídico e não-positivismo jurídico e, por outro, sobre a virada metodológica de Hart no âmbito da teoria do direito. No segundo semestre, além das metas acima indicadas pelo discentes, a pesquisa irá se direcionar à análise da obra de Dworkin, em especial, do conceito de direito como integridade e da ideia de direito como conceito político na obra Justiça para Ouriços. Destaco o esforço do discente em buscar formação filosófica para leitura e análise dos textos, não obstante a sua formação em direito. O discente enfrentou dificuldades, no primeiro semestre, de natureza pessoal que retardaram o desenvolvimento da pesquisa. No segundo semestre, com mais dedicação, é possível que a análise e o texto passem a ser mais profundos. DATA: 24/02/2017 ASSINATURA DO ORIENTADOR 16

17 ASSINATURA DO ALUNO INFORMAÇÕES ADICIONAIS: Em caso de aluno concluinte, informar o destino do mesmo após a graduação. Informar também em caso de alunos que seguem para pós-graduação, o nome do curso e da instituição. 17