Subordinação ao direito público é:

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1 A Administração e o direito público Subordinação ao direito público é: 1. Subordinação ao direito constitucional: não só porque é o vértice da pirâmide da ordem jurídica, mas também porque tem normas materialmente administrativas 2. Subordinação ao direito administrativo: que é o ramo do direito que dá à Administração os poderes, lhe identifica os fins e chega mesmo a fixar o conteúdo da sua atuação Subordinação ao direito Administrativo: o princípio da legalidade da Administração Sec. XIX: O princípio da separação de poderes O princípio da legalidade da Administração: preocupação inicial era a proteção direitos e interesses legítimos dos cidadãos-administrados em face da Administração inimiga 1

2 Sec. XIX: Princípio do primado da lei: sentido negativo a administração não pode praticar atos que contrariem o disposto em normas legais. Proibição de uma administração contra-legem A lei como limite da Administração A Administração pode fazer tudo o que não esteja expressamente proibido Sec. XIX: Princípio da reserva de lei: as matérias de liberdade e de propriedade (as mais importantes para a sociedade liberal) só podem ter uma regulamentação inovatória através de uma lei, pelo que a Administração só pode atuar com uma prévia autorização legal Reserva orgânica: reserva de lei do parlamento Reserva funcional: reserva de função legislativa Reserva material: jurídica Nas matérias que não fossem propriedade e liberdade e onde ainda não houvesse lei, a Administração atuava livremente: a discricionariedade (zona pouco extensa tendo em conta que estávamos num Estado liberal) Sec. XIX: Presunção da legalidade, da auto-tutela declarativa e executiva Controlo jurisdicional limitado 2

3 Subordinação ao direito Administrativo: o princípio da legalidade da Administração A partir do Século XX Alteração do conceito material da lei que deixa de coincidir com a lei do parlamento Alargamento do domínio do juridicamente relevante (muito mais amplo do que as matérias da liberdade e da propriedade) A partir do Sec. XX: Princípio do primado da lei Sentido negativo a administração não pode praticar atos que contrariem o disposto em normas legais. Sentido positivo: a lei (ato legislativo, incluindo normas da união europeia com valor legislativo) como pressuposto e fundamento de toda a actividade administrativa: o princípio da precedência da lei. A necessidade de uma lei que fixe, no mínimo: Os fins: os interesses públicos a satisfazer Os órgãos encarregues de os prosseguir (as competências) A partir do Sec. XX: A lei já não é apenas limite, mas também pressuposto e fundamento de toda a actividade administrativa A Administração só pode fazer aquilo que a lei expressamente permite Princípio que vale quer para a Administração de autoridade, quer para a Administração de prestações: princípio da reserva de lei total ou global O fim e a competência: matéria de reserva de função legislativa (cfr. artigo 3º do CPA) 3

4 A partir do Sec. XX: Princípio da reserva de lei O princípio da reserva de lei actualmente transferiu-se para o domínio do direito constitucional como um princípio relativo à repartição dos poderes legislativos entre o Governo e a Assembleia da República: a reserva de lei parlamentar e o princípio da essencialidade Em matéria de reserva de lei parlamentar exige-se uma densidade legal acrescida (para além dos fins e da competência, deve regular também o procedimento e o conteúdo) menor espaço para a discricionariedade A partir do Sec. XX: Princípio da discricionariedade limitada (é um poder conferido por lei e está sujeita aos preceitos constitucionais e aos princípios jurídicos) Imperatividade limitada: não há presunção da legalidade embora se mantenha a autotulela declarativa e limita-se a executoriedade a casos previstos na lei e situações de urgência Princípio da tutela jurisdicional plena e efetiva: controla a legalidade e a juridicidade Atualmente: crise da legalidade estrita Reconhecimento da incapacidade da lei para abarcar todos os fenómenos que integram uma sociedade cada vez mais complexa, decorrente: de uma sociedade marcada pelo risco e pela incerteza. Da mundialização e da globalização, que vieram pôr em causa o papel do Estado como criador do direito. De uma fragmentação e pluralidade que correspondem a uma multiplicação de modos de regulação do direito, admitindo-se agora o informal em vez do formal, bem como novas lógicas de flexibilidade e de frouxidão da regulação, gerando um direito frouxo (soft law) que utiliza a persuasão de preferência à sanção strictu sensu. 4

5 A lei abstém-se, na maior parte das vezes de uma forma consciente, de fixar os critérios de atuação da Administração, ou fixa-os apenas parcialmente: leis programáticas e que não remetem a Administração para fins, mas para a coordenação e ponderação de distintos objetivos ou bens jurídicos em colisão (os chamados programas relacionais). leis que não fixam critérios materiais para a atuação da Administração, fixando unicamente estratégias, princípios, standards e objectivos que a mesma tem de prosseguir, e transferindo a decisão para o futuro, isto é, para o poder administrativo que há-de, posteriormente, criar as regras (gerais ou do caso concreto) aplicáveis, procedendo à escolha das medidas que melhor sirvam os fins ou objecivos fixados na norma. Em suma, menor importância da lei Relevância das normas constitucionais, das normas internacionais e das normas de direito comunitário directamente aplicáveis, que são hierarquicamente superiores ou têm preferência aplicativa sobre os actos legislativos; Importância acrescida e decisiva dos princípios jurídicos, na interpretação, aplicação e fiscalização da legitimidade das opções legislativas, designadamente pelo poder judicial; Proliferação em certas áreas de diretivas político-estratégicas de conteúdo aberto e de standards científicos e técnicos (por vezes de origem privada, europeia e internacional) Em suma, menor importância da lei Desenvolvimento da regulamentação independente por parte das autoridades reguladoras, europeias e nacionais; Proliferação das actuações informais nos procedimentos administrativos, com relevo jurídico atenuado. 5

6 A partir do Sec. XX: Princípio da juridicidade As relações entre a Administração e o direito vão-se tornando cada vez mais complexas: a Administração não está apenas subordinada à lei, mas a todo o bloco jurídico, com especial relevo para a subordinação aos princípios jurídicos gerais Atualmente toda a Administração está subordinada a todo o direito: princípio da juridicidade da Administração 1. Princípio da proporcionalidade Obriga a Administração a provocar com a sua decisão a menor lesão de interesses privados compatível com a prossecução do interesse público em causa Princípio da necessidade ou exigibilidade Princípio da adequação Princípio da proporcionalidade em sentido estrito (juízo de custos/benefício) Fernanda Paula Oliveira Princípio da igualdade (artigo 13º e 266, n.º 2) Obriga a Administração a tratar igualmente os cidadãos que se encontrem em situações objetivas iguais e desigualmente os que se encontrem em situações objetivas diferentes. Exige que as diferenças de tratamento radiquem em critérios que apresentem uma conexão bastante com os fins a prosseguir com a regulação jurídica Fernanda Paula Oliveira 18 6

7 Igualdade na repartição de encargos e deveres nas medidas administrativa Igualdade nos benefícios atribuídos pela Administração (administração de prestações) Auto-vinculação (casuística) da Administração no âmbito dos seus poderes discricionários, devendo utilizar critérios substancialmente idênticos para a resolução de casos idênticos, sendo a mudança de critério sem justificação violadora do princípio da igualdade Direito à compensação de sacrifícios, quando a Administração, por razões de interesse público, impõe a um administrado sacrifícios especiais violadores do princípio da igualdade perante encargos públicos 3. Princípio da imparcialidade Regula a relação da Administração com os particulares e visa assegurar que nas decisões administrativas se tenham em consideração todos os interesses públicos e privados relevantes e só estes, de modo a evitar que a prossecução de um interesse público se confunda com quaisquer interesses privados com que a atividade administrativa possa contender ou se possa envolver Imparcialidade subjetiva (do órgão) e objetiva (da decisão) Fernanda Paula Oliveira Princípio da boa-fé, da protecção da confiança e da segurança jurídica: a Administração não deve atraiçoar a confiança que os particulares interessados puseram num comportamento seu. Abarca também a proibição do abuso do direito 5. Princípio da justiça: costuma ser vista como a conjugação dos restantes critérios a decisão justa é aquela que é racional, adequada e proporcional, que assegura a igualdade de tratamento, a imparcialidade e a boa fé. Também significa a decisão administrativa que respeita certos critérios constitucionais: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais Fernanda Paula Oliveira 21 7

8 6. Princípio da razoabilidade ou da racionalidade (como imperativos não escritos de atuação administrativa); 7. Estado de necessidade administrativo (contraprincípio, que dispensa a aplicação de regras em situações de excepção). 8