DIREITO EMPRESARIAL ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI. 6 a edição. coleção SINOPSES para concursos. revista, ampliada e atualizada

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1 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI DIREITO EMPRESARIAL 6 a edição revista, ampliada e atualizada 2017 coleção SINOPSES para concursos Coordenação Leonardo de Medeiros Garcia 25 Sinopses p conc v25 -Rossignoli -Dir Empresarial-6ed.indb 3 20/02/ :08:09

2 Capítulo Introdução ao Direito Empresarial?1 1. BREVE HISTÓRICO DO DIREITO EMPRESARIAL Este ramo que hoje é conhecido por Direito Empresarial surgiu inicialmente para regular o comércio e, portanto, era chamado de Direito Comercial. Para compreender como surgiu o Direito Comercial, é preciso perpassar por uma breve história e adentrarmos um pouco no conceito econômico do comércio. Quando se perquiri a origem do comércio, em um passado bastante remoto, percebe-se que os homens, por não conseguirem suprir suas próprias necessidades, foram levados a se aproximarem uns dos outros, praticando a troca do que lhes excediam por artigos que necessitavam. É o que se chama de economia de troca, ou escambo, em que se realizavam permutas de produtos diretamente entre aqueles que os fabricavam, de acordo com as sobras e com as utilidades. Ainda não se fala aqui em um modelo econômico de comércio. Porém, tal prática começa a se tornar inviável com o desenvolvimento da civilização, principalmente pela falta de paridade econômica entre os produtos permutados. Começam a surgir mercadorias-padrão que servem de intermediação no processo. O mais utilizado no início era o boi e, posteriormente, metais e pedras preciosas, surgindo, então a moeda. Passa-se a falar em economia de mercado. Não há mais a troca direta. O produtor vende seu produto para receber moeda e poder comprar aquilo de que necessita, criando um ciclo. Com isso cada um pode se especializar naquilo que deseja fabricar. Somente a partir desse momento é que se pode mencionar a existência de um conceito econômico de comércio. Sinopses p conc v25 -Rossignoli -Dir Empresarial-6ed.indb 15 20/02/ :08:09

3 16 Direito Empresarial Vol. 25 Estefânia Rossignoli Mais tarde, com o prosseguimento da evolução da civilização, mais precisamente na Idade Média, com o surgimento das feiras mercantis, o mundo viu crescer uma nova atividade profissional: a do comerciante. Com o passar do tempo, tais profissionais começaram a sentir a necessidade de se organizarem e o fizeram através de corporações dos mercadores. Foi então que se falou pela primeira vez em um Direito Comercial cuja preocupação era regulamentar o direito dos comerciantes. Esse período ficou conhecido como fase subjetiva do Direito Comercial. Porém, principalmente em virtude dos estudiosos franceses, começou-se a perceber que o direito não poderia preocupar-se apenas com a figura do comerciante, mas também com a atividade comercial. Surgiu então a Teoria dos Atos de Comércio na França, que dizia que o objeto de estudo do ainda chamado Direito Comercial era apenas os atos de comercializar, ou seja, comprar e vender. Com isso, a preocupação não era apenas com o comerciante, mas sim com a sua atividade. O Código de Napoleão de 1807 foi um marco importante para se implementar esta mudança de pensamento, dando início à era objetiva do Direito Comercial. Vivante ressalta que essa passagem da era subjetiva para a objetiva se deu de maneira fictícia, ou seja, ao se estender o direito dos comerciantes a todos que praticavam atos de comércio. Passa-se a estar diante de um sistema que classifica o sujeito do Direito Comercial de acordo com sua atividade e não com o fato de ele estar ou não ligado a uma corporação. Para ser sujeito do Direito Comercial era preciso praticar um ato de comércio, mas o que são atos de comércio? Esse foi o grande desafio da doutrina da época, pois não se conseguia precisar contornos bem definidos dessa atividade que servia de base para caracterizar o objeto de regulamentação do Direito Comercial. Porém, não faltaram tentativas, como as listas elaboradas pelos tribunais de comércio e pelo próprio Código de Napoleão. Tendo em vista a superação atual deste sistema, não há necessidade de nos aprofundarmos no estudo da conceituação dessas atividades classificadas como atos de comércio. Isso porque, principalmente com a evolução dos meios de produção, essa regulamentação somente do comércio começou a ficar Sinopses p conc v25 -Rossignoli -Dir Empresarial-6ed.indb 16 20/02/ :08:09

4 Cap. 1 Introdução ao Direito Empresarial 17 insuficiente e o Direito Comercial não conseguia mais abarcar todas as situações que necessitavam de regulamentação. Chega-se a afirmar que o ramo jurídico encontrava-se desacreditado muito em virtude da dificuldade conceitual dos atos de comércio. Surge então no direito italiano a teoria da empresa, que supriu as lacunas no direito comercial e ampliou significativamente o objeto de estudo desse ramo jurídico. Agora o estudo será focado em toda a atividade empresarial, toda a organização dos meios de produção, dos serviços e também do ato de comercializar. Percebe-se a evolução que ocorrera na organização do capital e do trabalho que não havia passado de tudo despercebida pelo legislador francês, mas que não havia sido por ele tão bem trabalhada. Se pensarmos de maneira bem simples, conseguiremos vislumbrar que quando se pensa em atividade de comércio logo se lembra de lojas, shoppings centers, mercados, etc.; ao passo que, quando se pensa em atividade empresária normalmente liga-se a indústrias, a fábricas, a grandes conglomerados e também às lojas e aos mercados. Isso demonstra que a ideia de empresa é mais abrangente e conseguiu se adaptar melhor às novas realidades mercadológicas. Percebe-se que a primeira noção de empresa possui um caráter econômico, ligado tão somente à complexidade da organização dos fatores de produção, mas a doutrina jurídica, principalmente através do autor italiano Alberto Asquini, criou contornos jurídicos a tal conceito e revolucionou o Direito Comercial, como ainda era conhecido. Alberto Asquini, no entendimento de que a empresa é um conceito poliédrico, criou quatro perfis em que ela pode se apresentar: a) o perfil subjetivo; b) o perfil funcional; c) o perfil objetivo; d) o perfil corporativo. Subjetivo Funcional Objetivo Corporativo Perfis de Alberto Asquini Considera-se a organização econômica da empresa pelo seu vértice, utilizando a expressão em sentido subjetivo, como sinônima de empresário. A empresa é considerada como a atividade empreendedora determinada a um certo objetivo. Utiliza-se o complexo patrimonial como o centro de atenção do conceito de empresa, sendo que poderão ser levados em consideração todos os tipos de bens. Aqui a empresa é considerada como uma especial organização de pessoas, formada pelo empresário e prestadores de trabalho, seus colaboradores. Sinopses p conc v25 -Rossignoli -Dir Empresarial-6ed.indb 17 20/02/ :08:09

5 18 Direito Empresarial Vol. 25 Estefânia Rossignoli Afirmar-se que a primeira legislação que apresentou esboço do conceito de empresa foi o Código Comercial alemão de 1897, mas o fato de ter utilizado a terminologia atos de comércio, faz com que tal ordenamento não seja considerado como marco na utilização da Teoria da Empresa. A primeira legislação de fato que se filiou a essa nova Teoria foi o Código Civil italiano de 1942, considerado o grande marco da transformação desse ramo do direito que, aliás, passa a receber uma nova denominação: Direito Empresarial. No Brasil, uma atividade comercial propriamente dita somente será delineada com a chegada da família real portuguesa e a abertura dos portos às nações amigas, época em que a legislação utilizada era as ordenações portuguesas. Clamando por uma legislação própria, em 1850 foi promulgado o Código Comercial brasileiro que filiava claramente à teoria dos atos de comércio, principalmente no que diz respeito às terminologias. A mudança começa com algumas legislações extravagantes como a Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6404/76) e se concretizou com o Código Civil de 2002, que revogou quase todo o Código Comercial, seguindo o modelo italiano, com a unificação da estrutura legislativa do Direito Civil e do Direito Empresarial. No decorrer deste nosso estudo, cada um dos novos conceitos introduzidos pelo atual Código Civil será delineado. Importante ressaltar que no ano de 2011 foi apresentado um projeto (PL nº 1572/11) para que o Brasil volte a ter um Código Comercial autônomo. Tal projeto foi elaborado pelo comercialista Fábio Ulhoa Coelho e apresentado pelo Deputado Vicente Cândido. A ideia é de unificar algumas questões da legislação empresarial, retirando o tratamento do Código Civil e adaptando-se ainda mais à Teoria da Empresa. Entre as justificativas do projeto destaca-se: A Constituição Federal considera o direito comercial como área distinta do direito civil (art. 22, I). Revela-se, assim, mais compatível com a ordem constitucional a existência de um Código próprio para o direito comercial, e não a inclusão da matéria desta área jurídica no bojo do Código Civil. (...) Três, assim, são os principais objetivos da propositura. Em primeiro lugar, reunir num único diploma legal, Sinopses p conc v25 -Rossignoli -Dir Empresarial-6ed.indb 18 20/02/ :08:09

6 Cap. 1 Introdução ao Direito Empresarial 19 com sistematicidade e técnica, os princípios e regras próprios do direito comercial. (...) O segundo objetivo consiste em simplificar as normas sobre a atividade econômica, facilitando o cotidiano dos empresários brasileiros. (...) O terceiro principal objetivo da propositura diz respeito à superação de lamentáveis lacunas na ordem jurídica nacional, entre as quais avulta a inexistência de preceitos legais que confiram inquestionável validade, eficácia e executividade à documentação eletrônica, possibilitando ao empresário brasileiro que elimine toneladas de papel. (...) Com este projeto, pretende-se dotar o direito brasileiro de normas sistemáticas modernas e adequadas ao atual momento, de extraordinária vitalidade, da economia brasileira, contribuindo para a criação de um ambiente propício à segurança jurídica e previsibilidade das decisões judiciais, indispensáveis à atração de investimentos, desenvolvimento das micro e pequenas empresas, aumento da competitividade dos negócios brasileiros e desenvolvimento nacional, em proveito de todos os brasileiros. 1 Tal projeto encontra-se em tramitação na Câmara, mas certamente ainda terá um longo caminho a percorrer. Isso porque sua aprovação está sendo alvo de divisão de opiniões entre doutrinadores. Enquanto alguns acreditam que o novo Código trará mudanças importantes e modernização ao Direito Empresarial, outros entendem ser muito cedo para se implementar mais mudanças neste ramo jurídico que já foi tão alterado há pouco mais de 10 anos. Algumas mudanças já vêm sendo implementadas, mas por legislações esparsas. Em 2016, o relator da comissão especial criada para analisar o projeto apresentou parecer favorável, com algumas alterações de texto, e, após isso, diversas propostas de emenda ao PL estão sendo apresentadas pelos demais deputados membros da comissão. Em novembro de 2016, o projeto recebeu carta de apoio e pedido de agilidade em sua tramitação no Instituto dos Advogados do Distrito Federal. 1. Justificativas do PL 1572/11 disponível em Web/fichadetramitacao?idProposicao= Sinopses p conc v25 -Rossignoli -Dir Empresarial-6ed.indb 19 20/02/ :08:09

7 20 Direito Empresarial Vol. 25 Estefânia Rossignoli Fases do Direito Empresarial 1ª 2ª 3ª Estudo focado apenas na figura do comerciante. Conhecida como era subjetiva. Surgimento da Teoria dos Atos de Comércio que passa a focar o estudo nos atos que eram praticados pelos comerciantes e não apenas na sua figura. Conhecida como era objetiva. Surgimento da Teoria da Empresa. Muda-se completamente a linha de pensamento, ampliando o estudo para a empresa e não apenas o comércio. Muda-se inclusive a nomenclatura do ramo jurídico. Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso da Magistratura/MG/2012, organizado pela EJEF, o tema foi abordado com o seguinte enunciado: Com a vigência do Novo Código - teoria da empresa de matriz italiana. 2. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO EMPRESARIAL A estrutura atual do Direito Empresarial faz com que a doutrina enumere determinadas características que lhes são peculiares e fazem com que ele se diferencie dos demais ramos jurídicos, principalmente do Direito Civil. As características mais importantes são: cosmopolitismo, individualismo, informalismo e fragmentarismo. Por cosmopolitismo entende-se a característica de ser um direito universal, sem fronteiras. A atividade empresária é comum a diversos povos e diversas economias mundiais, já que grande parte das economias mundiais baseia-se em um sistema capitalista. Assim, sendo, várias são as legislações derivadas de tratados internacionais que tratam de temas do Direito Empresarial, como no caso dos títulos de crédito (Lei Uniforme de Genebra) e da propriedade industrial (Convenção de Paris). O individualismo é um dos pontos que mais diferencia o Direito Empresarial do Direito Civil. Isso porque a atividade empresária está baseada na obtenção de lucro e este está ligado diretamente a interesses individuais. Porém, o atual Código Civil baseia-se em princípios de solidariedade e função social, e o Direito Civil segue de forma bem mais profunda esses pilares, reduzindo significativa- Sinopses p conc v25 -Rossignoli -Dir Empresarial-6ed.indb 20 20/02/ :08:09

8 Cap. 1 Introdução ao Direito Empresarial 21 mente o individualismo. No Direito Empresarial essa característica ainda é muito marcante, dado o fim lucrativo ser o objetivo principal da atividade, porém, nos dias atuais, esse individualismo é mitigado, principalmente frente ao princípio da função social da empresa que será melhor estudado mais a frente. Dada a necessidade de celeridade no trato negocial das atividades empresárias, urge abrir mão do formalismo das relações contratuais, seguindo a tendência explanada no art. 107 do Código Civil. Por isso menciona-se a característica do informalismo do Direito Empresarial. Por fim, diz-se que nosso ramo jurídico é fragmentário, pois como será percebido no decorrer do nosso estudo, várias são as legislações extravagantes que tratam do Direito Empresarial e que não se concentram seu regulamento em uma ou poucas leis. Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso da Magistratura/MG/2009, organizado pela EJEF, o tema foi abordado requerendo que fosse apontado o que não era uma característica do Direito Empresarial. As alternativas eram: a) Informalismo. b) Fragmentário. c) Cosmopolita. d) Sistema jurídico harmônico. A última alternativa é que era para ser marcada. 3. A EMPRESA O principal conceito para se falar no Direito Empresarial moderno passou a ser, portanto, a empresa, cuja definição ainda necessita de certos contornos. A partir do Código Civil de 2002, empresa passou a significar a atividade econômica, negocial, que ocorre de forma organizada voltada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Diferencia-se, desta forma, o conceito de empresa do de empresário, do de sociedade empresária e do de estabelecimento empresarial, que na linguagem coloquial são usados todos como significado de empresa. Porém, tecnicamente a expressão empresa somente pode ser utilizada para definir a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços Sinopses p conc v25 -Rossignoli -Dir Empresarial-6ed.indb 21 20/02/ :08:09

9 22 Direito Empresarial Vol. 25 Estefânia Rossignoli O legislador brasileiro optou pelo perfil funcional de Alberto Asquini para definir a empresa, vendo-a como aquela particular força em movimento que é a sua atividade dirigida diretamente a um determinado escopo produtivo. A doutrina moderna menciona a empresa como abstração, já que não se trata de uma entidade material e visível. Tal conclusão se dá pelo fato de o conceito ser o de atividade, não se confundindo com o de empresário (sujeito) e nem com o de estabelecimento (objeto). Empresa Atividade Organizada O Código Civil, no seu art. 966, trouxe o conceito de empresa dentro do conceito de empresário, mas essa não é uma definição muito precisa já que toda atividade negocial é organizada e busca colocar em circulação bens ou serviços. Desta forma, inicialmente, para diferenciar a atividade empresária das demais atividades econômicas, é preciso esclarecer o que seja o elemento organização que foi estipulado no conceito. Esta organização se refere à estrutura empresarial, com a existência de um complexo de bens organizados, em que as tarefas para desempenhar a atividade fim sejam separadas em funções específicas, criando uma atuação capaz de produzir e circular riquezas. Tal elemento se opõe ao trabalho individualizado, meramente pessoal, ainda que se tenha o objetivo de circular bens ou serviços. Assim, por exemplo, um taxista que pratica o seu serviço de transporte apenas com seu táxi e somente ele organiza as contas, as receitas e as despesas, não se pode colocar tal atividade como empresa. Porém se uma pessoa é dona de, digamos, 3 táxis, contrata motoristas para prestar os serviços, organiza horários, contas, sua atividade entrará na organização que caracteriza a empresa. Não nos esqueçamos de que também há que se falar em atividade econômica, ou seja, a atividade é uma busca por lucratividade. Aquele que inicia a prática de uma atividade empresária, o faz para angariar lucros. Como esse assunto foi cobrado em concurso? No certame da Magistratura/PI/2012, de responsabilidade do CESPE, o Código Civil de 2002 e alternativa correta era: uma atividade organiza- simplista, é a alternativa que melhor se enquadrou como empresa. Sinopses p conc v25 -Rossignoli -Dir Empresarial-6ed.indb 22 20/02/ :08:09

10 Cap. 1 Introdução ao Direito Empresarial 23 Porém, não foi apenas do requisito da organização que o legislador brasileiro utilizou-se para conceituar a atividade empresária, pois, quando o elemento pessoal da atividade prevalece, também estará excluída a ideia de empresa. Diz-se isso de determinadas iniciativas onde o mais importante são as características do profissional que as realiza, o que acaba por descaracterizar a estrutura empresarial. Assim, para complementar o conceito de empresa, é preciso observar o parágrafo único do art. 966 do Código Civil que diz quais as atividades não são consideradas empresárias. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Portanto, as atividades intelectuais, de natureza científica (médicos, cientistas), literária (escritores, advogados) ou artística (músicos, atores) não são consideradas como empresárias. Importante! Mesmo existindo a atividade econômica e a organização, as atividades de natureza intelectual não são consideradas atividades empresárias. Segue-se o conceito que vai além da ideia econômica de empresa e adota-se uma teoria jurídica da empresa. Como esse assunto foi cobrado em concurso? Dentro do tema das atividades que não são consideradas como empresa e utilizando-se do exemplo mais comum, na prova para Titular de Serviços de Notas do TJ/RN/2012, organizado pelo IESES o enunciado pedia para marcar a alternativa incorreta que era: O médico que presta seus serviços é empresário, pois, mesmo que não exerça uma atividade organizada com a contratação de colaboradores, exerce tal não é empresária e então ele não será empresário. Existe apenas uma possibilidade de essas atividades serem consideradas como empresárias que é a ressalva final do dispositivo, ou seja, quando a atividade constituir elemento de empresa. Mas o grande problema é definir o que seja esse elemento de empresa que fará com que as atividades intelectuais possam ser empresárias. Alguns autores partem para o lado econômico e Sinopses p conc v25 -Rossignoli -Dir Empresarial-6ed.indb 23 20/02/ :08:09

11 24 Direito Empresarial Vol. 25 Estefânia Rossignoli dizem que esse elemento empresarial está na complexidade da organização da atividade intelectual, ou seja, a partir do porte do negócio. Assim, dois médicos que têm um consultório em conjunto não seriam empresários, mas se esse consultório começar a ganhar outro porte, com a participação de mais médicos, com um número maior de funcionários, passaria a ter o elemento de empresa. Entretanto o entendimento que vem prevalecendo é o de que esse elemento seria caracterizado pela existência de outras atividades sendo praticadas em complemento à atividade intelectual. Na clínica médica do exemplo anterior, a atividade seria empresária quando junto com a atividade dos médicos fossem oferecidos exames, serviços de enfermagem, estética, dentre outros. Filiando-se ao primeiro posicionamento temos autores como Fábio Ulhoa Coelho e Ricardo Fiúza, e sustentando o segundo encontram-se Sylvio Marcondes e Alfredo Assis de Gonçalves Neto. Cada um desses autores citados cria determinadas nuances para explicar o elemento de empresa, sempre seguindo as tendências explanadas anteriormente. Elemento de empresa 1ª corrente 2ª corrente Baseia-se na estrutura organizacional. Se possuir complexidade, haverá elemento de empresa. Baseia-se na existência de outras atividades junto à atividade intelectual. Somente havendo outras atividades terá elemento de empresa. Importante! elemento de empresa ganha importância na questão tributária. Isso porque o art. 9º, 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 dá tratamento diferenciado para - O STJ vem entendendo, como no REsp /RO, publicado em 15 de dezembro de 2011, que o elemento de empresa se caracteriza pela complexidade na organização. Como esse assunto foi cobrado em concurso? No exame organizado pela FCC para Procurador do TCE/BA/2011, a alter- artística, mesmo que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, a Sinopses p conc v25 -Rossignoli -Dir Empresarial-6ed.indb 24 20/02/ :08:09