DIREITO PROCESSUAL PENAL

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2 Leonardo Barreto Moreira Alves 8 DIREITO PROCESSUAL PENAL Parte Especial Procedimentos, nulidades e recursos 6 a edição revista e atualizada coleção SINOPSES para concursos coordenação LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA 00_Moreira Alves-Col Sinopses p concursos - Proc Penal-P.Esp.-v8-6ª ed.indd 3 25/02/ :38:14

3 Guia de leitura da Coleção a mais apropriada para a preparação de concursos. DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS que ela violaria princípios como a presunção de inocência e a dignidade da pessoa humana. Nesse prisma, reconhecendo a pertinência deste argumento, o quer polêmica decidindo que a execução provisória é inconstitucional ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS Qual o entendimento do STF sobre o assunto? pela inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.034/95 juiz inquisidor PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR mais facilmente. Moreira Alves-Col Sinopses p conc v8-proc Penal-P.Esp.-6ed.indb 15 23/02/ :53:02

4 16 Direito Processual Penal Vol. 8 impedimento do juiz é causa de nulidade absoluta do ato processual. De se registrar que parcela minoritária, mas respeitável, da doutrina suspeição é causa de nulidade relativa QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS os principais assuntos tratados no livro. Ato inexistente: sequer ingressa no mundo jurídico, não Ato nulo: ingressa no mundo jurídico, podendo efeitos. Ato irregular: ingressa no mundo jurídico e QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO Através da seção é Como esse assunto foi cobrado em concurso? O procedi- A assertiva foi considerada correta. Moreira Alves-Col Sinopses p conc v8-proc Penal-P.Esp.-6ed.indb 16 23/02/ :53:02

5 Capítulo Sujeitos no processo penal?1 1. NOÇÕES GERAIS Dentre tantas e inúmeras teorias que procuram justificar a natureza jurídica do processo, a doutrina majoritária, na atualidade, vem adotando aquela preconizada pelo jurista alemão Oskar Von Bülow, em 1868, em sua obra clássica A teoria das exceções processuais e os pressupostos processuais, segundo a qual o processo pode ser definido como uma relação jurídica, relação esta caracterizada como autônoma (independente do Direito Penal, embora tenha como um dos seus escopos a sua aplicação), abstrata (está à disposição de todos, mesmo que não exercida em concreto), de direito público (ela é exercida contra o Estado) e estabelecida de forma angular e equidistante entre o juiz e as partes (as partes, que se encontram na base da pirâmide da relação jurídica processual, exigem do Estado-juiz, no topo de tal pirâmide, o provimento jurisdicional). Processo É relação jurídica autônoma, abstrata, de direito público, angular e equidistante. Na relação jurídica processual penal, além do juiz e das partes ativa (Ministério Público ou querelante) e passiva (acusado), diversos outros agentes atuam no feito à medida que ele se desenvolve, a exemplo do assistente de acusação, dos auxiliares da Justiça etc. Nesse trilhar, todos os participantes do processo penal são conhecidos pelo termo genérico sujeitos no processo penal, os quais passam a ser estudados nos tópicos seguintes. Moreira Alves-Col Sinopses p conc v8-proc Penal-P.Esp.-6ed.indb 29 23/02/ :53:02

6 30 Direito Processual Penal Vol. 8 Leonardo Barreto Moreira Alves 2. JUIZ 2.1. Breves noções O juiz é o representante do Estado que possui o poder da jurisdição de aplicar o direito ao caso concreto. Na relação jurídica processual (angular), o juiz se encontra acima das partes, no sentido de que, por ser o responsável pelo julgamento das lides penais, deve atuar sempre com imparcialidade, não dando preferência, a priori, nem à acusação, nem à defesa (equidistância entre as partes). Nesse cenário, a Constituição Federal, no seu artigo 95, caput, estipula determinadas garantias aos magistrados como forma de lhes permitir o cumprimento deste dever de imparcialidade. As garantias são as seguintes: I vitaliciedade, que, no, primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do Tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; II inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do artigo 93, VIII, CF; III irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos artigos 37, X e XI, 39, 4º, 150, II, 153, III, e 153, 2º, I, CF. De outro lado, a Carta Magna Federal, no seu artigo 95, parágrafo único, também elenca certas vedações aos juízes, no exercício de suas funções: I exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III dedicar-se à atividade político-partidária; IV receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração O papel do juiz moderno No Estado Democrático de Direito, em que, no processo penal, prevalece o sistema acusatório, não deve, em regra, o juiz se envolver com a atividade de produção de provas, a qual deve ficar a cargo das partes. Assim, o seu papel moderno deve cingir-se ao julgamento da causa com imparcialidade e à tutela dos direitos fundamentais dos agentes envolvidos no processo penal, notadamente do acusado. Moreira Alves-Col Sinopses p conc v8-proc Penal-P.Esp.-6ed.indb 30 23/02/ :53:02

7 Cap. 1 Sujeitos no processo penal 31 Qual o entendimento do STF sobre o assunto? O STF, no julgamento da ADIN nº , decidiu pela inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.034/95 juiz inquisidor, juiz que poderia adotar direta e pessoalmente as diligências previstas no art. 2º, inciso III, do mesmo diploma legal ( o acesso a dados, documentos e infor- a Lei nº /13 não só revogou expressa e integralmente a Lei nº 9.034/95 como também não trouxe em seu corpo qualquer dispositivo semelhante a esse respeito. Excepcionalmente, porém, a lei pode conferir ao magistrado poderes de iniciativa probatória, principalmente se a atuação deste agente estatal visa resguardar outros princípios do processo penal, em especial o princípio da busca da verdade real. É o que ocorre com o art. 156, incisos I e II, do CPP, com a redação dada pela Lei nº /08, segundo o qual é facultado ao juiz de ofício ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (inciso I), bem como determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (inciso II) O princípio da identidade física do juiz (art. 399, 2º, CPP) O princípio da identidade física do juiz consiste no fato de que o juiz que preside a instrução do processo, colhendo as provas, deve ser aquele que julgará o feito, vinculando-se à causa (NUCCI, 2008, p. 108). É novidade do processo penal (existia apenas no processo civil), estando consagrado atualmente no art. 399, 2º, CPP, com a redação dada pela Lei nº /08. As exceções ao princípio da identidade física do juiz previstas no art. 132, caput, do Código de Processo Civil de 1973 (se o juiz estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado) continuam sendo aplicadas, por analogia, ao processo penal (casos em que o juiz passará os autos ao seu sucessor), analogia esta permitida de acordo com o art. 3º do CPP, ainda que aquele dispositivo não encontre correspondência no CPC de Moreira Alves-Col Sinopses p conc v8-proc Penal-P.Esp.-6ed.indb 31 23/02/ :53:03

8 32 Direito Processual Penal Vol. 8 Leonardo Barreto Moreira Alves Aplicação em concurso público: No concurso de Analista Judiciário do STM, promovido pelo Cespe/Unb, em 2011, questionou-se justamente sobre a previsão do princípio da identidade física do juiz no Processo Penal, nesses termos: O processo penal brasileiro não adota o princípio da identidade física do juiz em face da complexidade dos atos processuais e da longa duração dos procedimentos, o que inviabiliza a vinculação do juiz que presidiu a instrução à prolação da sentença.. A assertiva foi considerada incorreta. 251 CPP) Tem o juiz o dever de estabelecer a regularidade do processo. Para tanto, uma vez iniciada a ação penal, deve conduzir o desenvolvimento de atos processuais, até o final da instrução, quando será proferida sentença. Como atributo desta função, ele possui poder de polícia na condução do processo, podendo se valer, se necessário for, de força policial. Outro dever do juiz é determinar o prosseguimento do feito, o que se relaciona com a regularidade do processo: é o impulso oficial. O juiz é inerte apenas quanto à postulação (daí porque não é parte), mas deve dar marcha ao processo para que, chegando à sua fase final, ele possa sentenciar Causas de impedimento da atuação do juiz (arts. 252 e 253 CPP) Entende-se que o juiz exerce, na prática, a jurisdição, que é o poder soberano do Estado de dizer o Direito no caso concreto. Entretanto, há causas taxativamente previstas no art. 252 do CPP (posição do STF, Informativos números 585 e 601) em que o juiz está impedido de exercer a sua jurisdição. Assim, o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV ele próprio ou seu cônjuge ou Moreira Alves-Col Sinopses p conc v8-proc Penal-P.Esp.-6ed.indb 32 23/02/ :53:03

9 Cap. 1 Sujeitos no processo penal 33 parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Há de se lembrar que, por interpretação extensiva, sempre que o CPP, neste dispositivo, se refere ao cônjuge quer também se referir ao companheiro. Todas essas hipóteses são objetivas, no sentido de que envolvem um vínculo entre o juiz e o objeto do litígio. Além disso, em tais situações, presume-se, de forma absoluta (juris et de jure), a parcialidade do juiz, daí porque é vedada de forma peremptória a sua atuação naquele determinado processo. Se houver a atuação deste magistrado, o ato por ele praticado estará eivado de nulidade absoluta. Complementando a regra estatuída pelo art. 252 do CPP, o art. 253 ainda assinala que Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive. Aplicação em concurso público: No concurso de Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, promovido em 2015 pela Fundação Carlos Chagas (FCC), foram cobrados aspectos relevantes sobre as causas de impedimento do juiz, a saber: Em relação às causas de impedimento do juiz no - -. A resposta considerada correta foi a letra A Causas de suspeição da atuação do juiz (art. 254 CPP) Nas situações previstas no art. 254 do CPP, em um rol não taxativo, há um vício externo que igualmente veda a atuação do juiz na- Moreira Alves-Col Sinopses p conc v8-proc Penal-P.Esp.-6ed.indb 33 23/02/ :53:03

10 34 Direito Processual Penal Vol. 8 Leonardo Barreto Moreira Alves quele determinado processo. Nessas situações, há presunção relativa de parcialidade do juiz (juris tantum), motivo pelo qual ele deve se declarar suspeito e, se não o fizer, as partes poderão recusá-lo, oferecendo a exceção de suspeição (artigos 95 e seguintes do CPP). Se o juiz acabar atuando nesse processo, o ato por ele praticado estará eivado de nulidade relativa, nos termos do artigo 564, inciso I, do CPP. Consoante o art. 254 do CPP, o juiz será considerado suspeito: I se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV se tiver aconselhado qualquer das partes; V se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; VI se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Há de se lembrar que, por interpretação extensiva, sempre que o CPP, neste dispositivo, se refere ao cônjuge quer também se referir ao companheiro. Como já afirmado alhures, em todas essas situações há um vício externo, no sentido de que elas envolvem um vínculo estabelecido entre o juiz e a parte ou entre o juiz e a questão discutida no feito (NUCCI, 2008, p. 541). Impedimento do juiz As causas de impedimento da atuação do juiz no processo penal estão previstas taxativamente no art. 252 do CPP. As hipóteses de impedimento são objetivas, existindo um vínculo entre o juiz e o objeto do litígio. Presume-se, de forma absoluta (juris et de jure), a parcialidade do juiz, daí porque é vedada de forma peremptória a sua atuação naquele determinado processo. A atuação de juiz impedido provoca a nulidade absoluta do ato processual por ele praticado. Suspeição do juiz As causas de suspeição da atuação do juiz no processo penal estão previstas no rol não taxativo do art. 254 do CPP. O vício é externo, existindo vínculo entre o juiz e a parte ou entre o juiz e a questão discutida no feito. Presume-se, de forma relativa (juris tantum), a parcialidade do juiz, daí porque ele deve se declarar suspeito e, se não o fizer, as partes poderão recusá-lo, oferecendo a exceção de suspeição (artigos 95 e seguintes do CPP). A atuação de juiz suspeito provoca a nulidade relativa do ato processual por ele praticado. Moreira Alves-Col Sinopses p conc v8-proc Penal-P.Esp.-6ed.indb 34 23/02/ :53:03

11 Cap. 1 Sujeitos no processo penal 35 Aplicação em concurso público: No XXIV concurso do Ministério Público Federal/Procurador da República, questionou-se acerca de hipótese de suspeição do juiz, da seguinte forma: - a) Deverá acolhê-la, por não ostentar o juiz isenção no processo. b) Deverá rejeitá-la, porque o advogado provocou a inimizade e por ser esta posterior ao início do processo, mas deverá impor ao juiz que se julgue impedido. c) Deverá acolhê-la, porque o juiz, ao demonstrar profunda hostilidade ao advogado, trata a parte como inimiga. d) Deverá rejeitá-la, porque a simples antipatia do juiz pelo advogado não dá ensejo à suspeição.. A assertiva correta foi a de letra D Cessação e manutenção do impedimento ou suspeição (art. 255 CPP) Nos termos do art. 255 do CPP, o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento (o que envolve apenas o divórcio, a morte de um dos cônjuges e a anulação do casamento, não a separação judicial, quando ainda existente no ordenamento jurídico) que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo Criação proposital de animosidade por má-fé (art. 256 CPP) Segundo o art. 256 do CPP, a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la. Este dispositivo legal visa rechaçar a malícia e a má-fé da parte, afinal de contas ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Moreira Alves-Col Sinopses p conc v8-proc Penal-P.Esp.-6ed.indb 35 23/02/ :53:03

12 36 Direito Processual Penal Vol. 8 Leonardo Barreto Moreira Alves 2.9. A incompatibilidade do juiz (art. 112 CPP) A incompatibilidade não se confunde com a suspeição e com o impedimento do juiz. Nos dizeres de Marcellus Polastri Lima, enquanto a suspeição advém do vínculo ou relação do juiz com as partes do processo, o impedimento revela o interesse do juiz em relação ao objeto da demanda, e a incompatibilidade, via de regra, encontra guarida nas Leis de Organização Judiciária, e suas causas estão amparadas em razões de conveniência (LIMA, 2009, p. 318). Em reforço, Eugênio Pacelli de Oliveira leciona que enquanto os casos de suspeição e de impedimento têm previsão expressa no Código de Processo Penal, as incompatibilidades previstas no art. 112 do CPP compreenderão todas as demais situações que possam interferir na imparcialidade do julgador e que não estejam arroladas entre as hipóteses de uma e outra. É o que ocorre, por exemplo, em relação às razões de foro íntimo, não previstas na casuística da lei, mas suficientes para afetar a imparcialidade do julgador (OLIVEIRA, 2008, p. 260). Relembre-se que as causas de impedimento estão previstas no art. 252 do CPP e as de suspeição no art. 254 do CPP. A respeito da incompatibilidade e do impedimento, o art. 112 do CPP assevera que o juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes têm o dever de declarar a sua incompatibilidade ou impedimento legal, abstendo-se de servir no processo. Porém, se não se der a abstenção por aqueles sujeitos, a incompatibilidade ou o impedimento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo conforme o procedimento previsto para a exceção de suspeição. Saliente-se ainda que, contra a decisão judicial que não reconhece a incompatibilidade ou o impedimento, não há recurso previsto em lei, podendo ser oferecido, porém, o habeas corpus ou o mandado de segurança em matéria criminal, a depender do direito que esteja em jogo Juiz sem rosto (Lei nº /12) Praticamente um ano após o assassinato da juíza Patrícia Acioli, ocorrido em Niterói/RJ e que chocou todo o país, e em meio a diversas notícias de ameaças recebidas pelo juiz atuante no processo que resultou na prisão do bicheiro Carlinhos Cachoeira, foi sancionada no Brasil, em 24 de julho de 2012, a Lei nº , com de 90 Moreira Alves-Col Sinopses p conc v8-proc Penal-P.Esp.-6ed.indb 36 23/02/ :53:03