ASPECTOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS ACERCA DAS CONCESSÕES DE ENERGIA ELÉTRICA A VENCER EM 2015

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1 ESTUDO ASPECTOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS ACERCA DAS CONCESSÕES DE ENERGIA ELÉTRICA A VENCER EM 2015 Wagner Marques Tavares Consultor Legislativo da Área XII Recursos Minerais, Hídricos e Energéticos ESTUDO MAR/2010 Câmara dos Deputados Praça 3 Poderes Consultoria Legislativa Anexo III - Térreo Brasília - DF

2 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO ASPECTOS CONSTITUCIONAIS ASPECTOS LEGAIS A LEI Nº 8.987/ A LEI Nº 9.074/ CONTRATOS DE GERAÇÃO CONTRATOS DE TRANSMISSÃO CONTRATOS DE DISTRIBUIÇÃO CONCLUSÕES Câmara dos Deputados. Todos os direitos reservados. Este trabalho poderá ser reproduzido ou transmitido na íntegra, desde que citados o autor e a Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados. São vedadas a venda, a reprodução parcial e a tradução, sem autorização prévia por escrito da Câmara dos Deputados. Este trabalho é de inteira responsabilidade de seu autor, não representando necessariamente a opinião da Câmara dos Deputados. 2

3 ASPECTOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS ACERCA DAS CONCESSÕES DE ENERGIA ELÉTRICA A VENCER EM 2015 Wagner Marques Tavares 1. INTRODUÇÃO A partir do ano de 2015, vencem os prazos de vigência de significativa parcela dos contratos de concessão dos serviços de energia elétrica, como se pode ver no quadro 1 abaixo: O objetivo do presente trabalho é analisar a matéria tanto sob a ótica constitucional quanto sob as regras fixadas pelas normas legais. 1 Bonini, Mario Roque. Setor Elétrico Brasileiro: O Problema do Prazo das Concessões. Novembro de

4 2. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS A Constituição de 1988 estabelece que cabe á União explorar os serviços de energia elétrica, diretamente ou por meio de concessão, permissão ou autorização, conforme disposto no artigo 21: Art. 21. Compete à União:... XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:... b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos. sobre energia: Já o artigo 22 estabelece que compete exclusivamente à União legislar Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:... IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão. O artigo 75 da Lei Maior, por sua vez, estabelece as regras básicas acerca da prestação dos serviços públicos, prevendo que a Lei estabelecerá a forma como o Poder Público, diretamente ou por delegação, os prestará: Art Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão(...) (original sem grifo). 4

5 O inciso XII do artigo 21 da Carta Magna, portanto, possibilita à União explorar os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água diretamente ou indiretamente, neste caso, mediante autorização, concessão ou permissão. O fato de tal dispositivo não exigir expressamente o instituto da licitação é o que permite, por exemplo, que a outorga de exploração de Pequenas Centrais Hidrelétricas se dê por critérios outros que não a licitação. Para o caso dos serviços públicos relacionados à energia elétrica, compete à União prestá-los direta ou indiretamente, neste último caso, sob os regimes de concessão ou permissão, sempre por meio de licitação. Observa-se, por outo lado, que a legislação infraconstitucional ainda não regulamentou a possibilidade da União explorar diretamente os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos d água, bem como prestar diretamente os serviços públicos relacionados à energia elétrica. Para a execução de tais atividades, entende-se que as empresas federais que atuaem nas áreas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica possam ser contratadas, sem a obrigatoriedade de submeterem-se a licitações e com a possibilidade de estabelecimento de regras diferenciadas para determinar a extensão do prazo de prestação desses serviços. dispõe: Aqui cabe também uma referência ao artigo 241 da Constituição, que Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Esse dispositivo, a nosso ver, permite que empresas estatais estaduais de distribuição de energia elétrica, que foram criadas no Brasil para a prestação dessa modalidade de serviço público, possam prestar tais serviços, por delegação da União, não estando, obrigatoriamente, sujeitas às mesmas regras de licitação e prorrogação aplicadas às empresas privadas que realizam essa atividade e possuem caráter unicamente comercial. 3. ASPECTOS LEGAIS 3.1. A Lei nº 8.987/1995 A Lei 8.987/1995 dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal. 5

6 Essa lei estipula que toda concessão de serviço público será objeto de prévia licitação (art. 14). Prevê também, como cláusula essencial do contrato de concessão, as condições de sua prorrogação. Em suas disposições finais e transitórias, são definidas condições para a prorrogação de concessões em caráter precário, que estiverem com prazo vencido e que estiverem em vigor por prazo indeterminado (art. 42). Não teceremos maiores comentários quanto a essa questão, uma vez que o tema é tratado, de maneira especifica para o setor elétrico, em outro diploma legal, como se verá adiante. Já o artigo 43 da Lei nº 8.987/1995, declara extintas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de Essa lei disciplina a outorga de concessões para a prestação de serviços públicos, mas não dispõe sobre a forma de executá-los diretamente pelo Poder Público, que é uma alternativa prevista na Constituição. Estabelece apenas, no 1º do artigo 42, que, vencido o prazo mencionado no contrato ou ato de outorga, o serviço poderá ser prestado por órgão ou entidade do poder concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo contrato A Lei nº 9.074/1995 A Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, estabelece normas para outorga e prorrogação das concessões e permissões de serviços públicos. Grande parte de seu conteúdo, no entanto, é dedicado a disciplinar os serviços de energia elétrica. A questão da prorrogação dos contratos de concessão é tratada em diversos de seus dispositivos e será abordada a seguir, separadamente, para cada uma das atividades do setor Contratos de geração Para as novas concessões de geração de energia elétrica, o prazo máximo de vigência dos contratos é de 35 anos, contado a partir de sua assinatura, sem a previsão de prorrogação ( 9º do art. 4º da Lei nº 9.074/1995). Tal regra está em vigor desde 11/12/2003, data da edição da Medida Provisória nº 144/2003, convertida na Lei nº /2004, que implantou o novo modelo do setor elétrico. Exemplos de concessões que estão nessa situação são as usinas de Santo Antônio e Jirau, no Rio Madeira, que terão capacidade instalada de e megawatts (MW), respectivamente. Ressalte-se que, desde que entrou em vigor a Lei nº 9.074/1995 até a edição da MP 144/2003, vigorou regra que previa que as concessões de geração teriam prazo de até 35 anos, que poderia ser prorrogado, no máximo, por igual período (antiga redação do 2º do art. 4º da Lei nº 9.074/1995). Essa possibilidade de prorrogação de 35 anos está prevista em diversos contratos de concessão, assinados no decorrer desse período de mais de oito anos, como 6

7 os referentes às hidrelétricas de Estreito (1.087 MW), Foz do Chapecó (855 MW), Campos Novos (880 MW), Machadinho (1.140 MW), Luís Eduardo Magalhães (902,5 MW) e Itá (1.450 MW). Ocorre, no entanto, que a legislação atual, em relação às concessões de geração de energia elétrica outorgadas antes de 11/12/2003, estabelece um prazo máximo de 35 anos, que poderia ser prorrogado por até 20 anos ( 2º do art. 4º da Lei nº 9.074/1995). Dessa forma, observa-se uma diferença entre o prazo máximo de prorrogação fixado nos contratos de concessão e o limite estabelecido pela legislação atual para os contratos assinados naquele período. Deve-se, no entanto, considerar que, como os contratos de concessão estabelecem que a prorrogação seria um ato discricionário do Poder Concedente, a interpretação natural é de que não poderá haver prorrogações em desacordo com as disposições legais, mesmo se o contrato facultar a extensão desses prazos de forma mais favorável. Entende-se, portanto, que os contratos de concessão celebrados antes da MP 144/2003 que preveem a possibilidade de prorrogação por até 35 anos, na verdade, pela legislação vigente, somente poderão ser prorrogados por até 20 anos, conforme dispõe o 2º do art. 4º da Lei nº 9.074/1995. Além disso, a Lei nº 9.074/1995 permitiu a prorrogação, por até vinte anos, das concessões de geração de energia elétrica outorgadas anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 8.987, de 13/02/1995, bem como daquelas que, nessa data, estivessem em caráter precário ou com prazo vencido ou indeterminado (art. 19 da Lei nº 9.074/1995), desde que não concedidas sem licitação na vigência da Constituição de Já o artigo 20 da Lei nº 9.074/1995 possibilitou a prorrogação, por até 35 anos, das concessões de geração com obras atrasadas ou paralisadas quando da edição da Lei nº 8.987/1995. Por fim, o artigo 27, 1º, da Lei nº 9.074/1995 permite, para o caso de privatizações, prorrogação das respectivas concessões por até 35 anos. Todavia, existe ainda outra questão referente à prorrogação de prazo das concessões. Trata-se do fato de que o artigo 27 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, estabelecia que as concessões poderiam ser prorrogadas enquanto os serviços estivessem sendo prestados nas condições estabelecidas no contrato e na legislação. Enquanto vigorou esse dispositivo, posteriormente revogado pela MP 144/2003, os aditivos que extendiam os prazos dos contratos de concessão previram a possibilidade de nova prorrogação. Essa previsão vem sendo considerada por alguns concessionários como um direito. Todavia, seguindo a mesma linha de raciocínio anteriormente apresentada, entende-se que, pela legislação atual, não poderão ser novamente prorrogados os contratos que, sob o amparo do então vigente artigo 27 da Lei nº 9.427/1996, previram prorrogações adicionais, pois, esses mesmos contratos estipulam que a 7

8 prorrogação é ato discricionário do Poder Concedente, ato esse que não poderá contrariar as regras fixadas na Lei. De acordo com tal interpretação, estariam próximos os prazos capitais das concessões que, quando da entrada em vigor da Lei nº 9.074/1995, possuíam caráter precário ou prazo indeterminado ou vencido, tendo sido já prorrogadas por vinte anos a partir de 07/07/1995. Nessa situação estão tanto aqueles contratos celebrados sob a vigência do revogado artigo 27 da Lei nº 9.427/1996 quanto os que foram assinados em período não alcançado pelo dispositivo, diferença essa que, no entanto, considera-se irrelevalente, de acordo com a interpretação neste estudo apresentada. Em razão da proximidade do prazo final das concessões e da relevência das empresas e empreendimentos envolvidos, esses são exatamente os contratos que despertam maior preocupação no momento. Alguns exemplos ilustrativos são apresentados no quadro seguinte: Usina Potência (MW) Concessionária Termo Final UHE Itaparica ,60 CHESF 03/10/2015 UHE Paulo Afonso II 443,00 CHESF 02/10/2015 UHE Paulo Afonso III 794,20 CHESF 02/10/2015 UHE Paulo Afonso IV 2.462,40 CHESF 02/10/2015 UHE Xingó 3.162,00 CHESF 02/10/2015 UHE Luiz Carlos B. C ,00 Furnas 07/07/2015 UHE Furnas 1.216,00 Furnas 07/07/2015 UHE Marimbondo 1.440,00 Furnas 07/03/2017 UHE Ilha Solteira 3.444,00 CESP 07/07/2015 UHE Jupiá 1.551,20 CESP 07/07/2015 UHE Três Marias 396,00 CEMIG 08/07/2015 Em síntese, conclui-se que atualmente coexistem as seguintes situações, em relação aos contratos de geração: 1. prazo de 35 anos, sem a possibilidade de prorrogação, para as concessões posteriores a 11/12/2003; 2. prazo de 35 anos, com possibilidade de prorrogação por até 20 anos, para as concessões outorgadas antes de 11/12/2003 (exetuados os demais casos seguintes); 8

9 3. prazo contratual, prorrogável por 20 anos, para as concessões outorgadas antes da vigência da Lei nº 8.987/1995, desde que não tenham sido concedidas sem licitação na vigência da Constituição de 1988; 4. contratos já prorrogados por 20 anos, para o caso das concessões que, quando da publicação da Lei nº 8.987/1995, estivessem em caráter precário ou com prazo vencido ou indeterminado; 5. contratos já prorrogados, por até 35 anos, para as as concessões cujas obras estivessem atrasadas ou paralisadas quando da publicação da Lei nº 8.987/1995; 6. possibilidade de prorrogação, por até 35 anos, quando efetuada privatização de empresa de geração. Conclui-se também que a legislação atual não prevê nova prorrogação de contratos de concessão que já foram prorrogados Contratos de transmissão As concessões de transmissão de energia elétrica contratadas após a publicação da Lei nº 9.074, de 07/07/1995, têm o prazo limitado a 30 anos, podendo ser prorrogado, no máximo, por igual período ( 3º do art. 4º da Lei nº 9.074/1995). Foi também permitida a prorrogação, por até vinte anos, das concessões outorgadas antes da publicação da Lei nº 8.987, de 13/02/1995, bem como daquelas que, nessa data, possuíam caráter precário ou prazo indeterminado ou vencido (art. 17, 5º, e art. 19 da Lei nº 9.074/1995). No caso da ocorrência de reagrupamento de concessões enquadradas nas hipóteses referidas no parágrafo anterior, segundo critérios de racionalidade operacional e econômica, o prazo de prorrogação será definido como o maior remanescente entre as concessões reagrupadas, ou ser fixado em vinte anos, prevalecendo o maior (art. 17, 5º, e art. 22, 2º, da 9.074/95). Para o caso das concessões outorgadas em decorrência da privatização de empresas estatais de energia elétrica, a prorrogação dos prazos das concessões existentes poderá se dar por até 35 anos, contados da assinatura do novo contrato ( 1º do art. 27 da Lei nº 9.074/1995). 9

10 Para o caso dos contratos de concessão de transmissão, entende-se também que não poderão ser novamente prorrogados os contratos celebrados sobre o texto anterior do artigo 27 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que estabelecia que as concessões poderiam ser prorrogadas indefinidamente, conforme já argumentado quando se tratou dos contratos de geração. Também em relação às concessões de transmissão, importantes empreedimentos, que incluem milhares de quilômetros de relevantes linhas de transmissão das companhias apresentadas a seguir, terão seus prazos vencidos a partir de 2015, sem a possibilidade de nova prorrogação, de acordo com as normas legais vigentes: FURNAS - Centrais Elétricas S.A. Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF Copel Geração e Transmissão S.A. Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista - CTEEP Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - ELETRONORTE Empresa Transmissora de Energia Elétrica do Sul do Brasil S.A. - ELETROSUL Empresa Paulista de Transmissão de Energia Elétrica S.A. - EPTE Companhia Estadual de Energia Elétrica CEEE Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG Companhia Energética de Goiás - CELG Em resumo, coexistem as seguintes situações referentes aos prazos dos contratos de transmissão: 1. prazo limitado a 30 anos, prorrogável por igual período, para aqueles celebrados após a Lei nº 9.074/1995; 2. prazo contratual, prorrogável por 20 anos, para as concessões outorgadas antes da vigência da Lei nº 8.987/1995; 3. contratos já prorrogados por 20 anos, para o caso das concessões que, quando da publicação da Lei nº 8.987/1995, encontravam-se em caráter precário ou com prazo vencido ou indeterminado; 4. possibilidade de prorrogação, por até 35 anos, quando efetuada privatização de concessionária de transmissão. 10

11 Também para o caso dos contratos de transmissão, entende-se que a legislação atual não possibilita nova prorrogação de contratos de concessão que já foram anteriormente prorrogados Contratos de distribuição As concessões de distribuição de energia elétrica contratadas após a promulgação da Lei nº 9.074, de 07/07/1995, têm o prazo limitado a 30 anos, podendo ser prorrogadas, no máximo, por igual período ( 3º do art. 4º da Lei nº 9.074/1995). Foi também permitida a prorrogação das concessões outorgadas antes da publicação da Lei nº 8.987, de 13/02/1995, bem como daquelas que, nessa data, possuíam caráter precário ou prazo indeterminado ou vencido, desde que reagrupadas, segundo critérios de racionalidade operacional e econômica. O prazo de prorrogação deve corresponder ao maior remanescente entre as concessões reagrupadas, ou vinte anos, prevalecendo o maior (art. 22 da 9.074/95). Para o caso das concessões outorgadas em decorrência da privatização de empresas estatais de distribuição de energia elétrica, a prorrogação dos prazos das concessões existentes poderá se dar por até 35 anos, contados da assinatura do novo contrato ( 1º do art. 27 da Lei nº 9.074/1995). Da mesma forma que o argumentado para os contratos de geração e de transmissão, os contratos de concessão de distribuição também não poderão ser novamente prorrogados, mesmo quando celebrados durante a vigência do texto anterior do artigo 27 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que estabelecia que as concessões poderiam ser prorrogadas indefinidamente. Por essa interpretação, estarão vencendo, a partir de 2015, as concessões de importantes empresas estatais de distribuição, além de diversas outras de menor porte. Entre as estatais, a maior parte das distribuidoras é controlada pelo governo estadual de onde atuam, pois se trata da forma geral originalmente estabelecida para a prestação desses serviços públicos no Brasil. Entre as que se encontram nessa situação, com prazos finais vencendo em 2015 e 2016, estão: Companhia Paranaense de Energia COPEL; Centrais Elétricas Santa Catarina S/A CELESC; Cia Energética de Brasília CEB; Cia Estadual de Energia Elétrica CEEE (RS); Cia Energética de Goiás CELG; 11

12 Cia Energética do Piauí CEPISA; Centrais Elétricas de Rondônia S/A CERON; Cia de Eletricidade do Acre ELETROACRE; Cia Energética de Alagoas CEAL; Manaus Energia S/A. - MANAUS ENERGIA; Boa Vista Energia S/A - Boa Vista; Cia Energética de Minas Gerais - CEMIG-NORTE; Cia Energética de Minas Gerais - CEMIG-SUL; Cia Energética de Minas Gerais - CEMIG-LESTE; Cia Energética de Minas Gerais - CEMIG-OESTE. Portanto, no que se refere aos prazos dos contratos de distribuição, coexistem as seguintes situações: 1. prazo limitado a 30 anos, prorrogável por igual período, para aqueles celebrados após a Lei nº 9.074/1995; 2. prazo contratual, prorrogável por 20 anos, para as concessões outorgadas antes da vigência da Lei nº 8.987/1995; 3. contratos já prorrogados por 20 anos ou pelo maior prazo entre as concessões reagrupadas, para o caso das concessões que, quando da publicação da Lei nº 8.987/1995, encontravam-se em caráter precário ou com prazo vencido ou indeterminado; 4. possibilidade de prorrogação, por até 35 anos, quando efetuada privatização de concessionária de distribuição. Também para o caso dos contratos de distribuição, entende-se que a legislação atual não possibilita nova prorrogação de contratos de concessão que já foram prorrogados. 4. CONCLUSÕES A Constituição de 1988 estabelece que cabe à União explorar os os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, diretamente ou por meio de concessão, permissão ou autorização, e que compete exclusivamente à União legislar sobre energia. 12

13 O texto da Carta Magna exige a realização de licitação para a concessão ou permissão de serviços públicos e permite que a lei disponha sobre a prorrogação dos respectivos contratos. A Lei 8.987/1995 disciplina a outorga de concessões para a prestação de serviços públicos, mas não dispõe sobre a forma como poderão ser diretamente prestados pelo Poder Público. Os prazos de prorrogação possíveis para as concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são aqueles previstos na Lei nº 9.074/1995, independentemente do período facultado nos contratos, pois tais instrumentos estabelecem que a prorrogação seria um ato discricionário do Poder Concedente, que não poderá definir prazo de prorrogação em desacordo com as disposições legais. Conclui-se também que a legislação infraconstitucional atual não possibilita nova prorrogação de contratos de concessão de geração, transmissão ou distribuição já prorrogados. Assim, já a partir de 2015, estarão vencendo os prazos finais de importantes concessões de geração, transmissão e distribuição, em geral vinculados a empresas estatais federais e estaduais, que já foram prorrogados por uma vez. Conclui-se, portanto, que serão necessárias alterações na legislação infraconstitucional para que possam ser novamente prorrogados esses contratos cujos prazos finais vencem a partir de