UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO O ESTELIONATO NA MODALIDADE DE EMISSÃO DE CHEQUES SEM FUNDO: UMA ANÁLISE À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA RENILDO FREIRE CORTES Itajaí, maio 2007

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO O ESTELIONATO NA MODALIDADE DE EMISSÃO DE CHEQUES SEM FUNDO: UMA ANÁLISE Á LUZ DA JURISPRUDÊNCIA RENILDO FREIRE CORTES Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Ademir Manuel Furtado Itajaí, maio de 2007

3 AGRADECIMENTO A Deus, pela força espiritual; A minha esposa, pelo carinho despendido ao longo desses anos; A todos aqueles, que de uma forma ou de outra, me ajudaram a seguir o caminho certo; Ao meu orientador, Profº Ademir Manuel Furtado, por ter contribuindo nessa caminhada final.

4 DEDICATÓRIA Aos meus pais, pelas palavras de sabedoria nos momentos difíceis, alicerce da nossa família; A minha esposa pelo carinho e compreensão, nesta jornada.

5 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí, maio de Renildo Freire Cortes Graduando

6 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pelo graduando Renildo Freire Cortes, sob o título O Estelionato na modalidade de emissão de cheque sem fundo: uma análise à luz da jurisprudência, foi submetida em [Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores: [Nome dos Professores ] ([Função]), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]). Itajaí, maio de Ademir Manuel Furtado Orientador e Presidente da Banca MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

7 ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS CP/1940 Código Penal Brasileiro de 1940 CF Constituição Federal CPP Código de Processo Penal ART Artigo

8 ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Ardil É fraude no sentido imaterial, intelectualizada, dirigindo-se à inteligência da vítima e objetivando excitar nela uma paixão, emoção ou convicção pela criação de uma motivação ilusória. Uma boa conversa, uma simulação de doença, sem nenhum outro disfarce ou aparato, além da cara-de pau 1. Artifício Significa fraude no sentido material. Segundo Manzini 2 : toda simulação ou dissimulação idônea para induzir uma pessoa em erro, de modo a que esta tenha imediata percepção de uma falsa aparência material, positiva ou negativa. Crime Unissubsistente É aquele crime que se realiza com apenas um ato, ou seja, a conduta é uma e indivisível. Crime Plurissubsistente É aquele que é constituído de vários atos, que integram a conduta, ou seja, existem fases que podem ser separadas, fracionando-se o crime 3. Erro É uma falsa representação da realidade e a ele se equipara a ignorância, que é o total desconhecimento a respeito dessa realidade 4. 1 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal parte especial. 5 ed. São Paulo: Saraiva, p p. 2 MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. 3 ed. Padova: vol. IX, p MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p. 133.

9 Estelionato Ato de obter, para si ou para outrem, vantagem patrimonial ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo em erro alguém mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento 5. 4 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p.169.

10 SUMÁRIO RESUMO... XI INTRODUÇÃO CAPÍTULO DAS ESPÉCIES DE FRAUDES NO CÓDIGO PENAL DUPLICATA SIMULADA ABUSO DE INCAPAZES INDUZIMENTO A ESPECULAÇÃO FRAUDE NO COMÉRCIO OUTRAS FRAUDES FRAUDES E ABUSOS NA FUNDAÇÃO OU ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE POR AÇÕES FRAUDE SOBRE AS CONDIÇÕES ECONÔMICAS DE SOCIEDADE POR AÇÕES EMISSÃO IRREGULAR DE CONHECIMENTO DE DEPÓSITO OU WARRANT FRAUDE À EXECUÇÃO...35 CAPÍTULO DO ESTELIONATO E SUAS MODALIDADES ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO FRUDE PENAL E FRAUDE CIVIL SUJEITOS NO CRIME DE ESTELIONATO A BOA-FÉ E A FRAUDE BILATERAL CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ARREPENDIMENTO POSTERIOR DISTINÇÃO E CONCURSO ESTELIONATO PRIVILEGIADO DISPOSIÇÃO DE COISA ALHEIA COMO PRÓPRIA ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO FRUADULENTA DE COISA PRÓPRIA DEFRAUDAÇÃO DO PENHOR FRAUDE NA ENTREGA DE COISA FRAUDE PARA RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO OU VALOR DE SEGURO...64 CAPÍTULO NOÇÕES GERAIS A RESPEITO DAS FONTES DO DIREITO CONCEITO DE CRIME NOÇÕES A RESPEITO DA AÇÃO PENAL DA FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DA EMISSÃO DE CHEQUE SEM FUNDOS...71

11 CONSIDERAÇÕES FINAIS...86 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...89

12 RESUMO O tema do presente trabalho vinculou-se ao Estelionato, na modalidade de emissão de cheque sem fundo. Quanto ao problema da pesquisa, o cheque constitui um importante título no comércio, para a toda a sociedade, tendo em vista a facilidade de negociação que possibilita ao portador da cártula. Fundamental se faz manter seu crédito perante a comunidade, fornecendo, a quem o recebe, a garantia da entrega do valor monetário por ele representado. Empreende-se esta pesquisa por intermédio do exame da bibliografia e da jurisprudência, servindo-se do método indutivo. Percebe-se, como resultado, a segurança dada a quem recebe o cheque, de que fará jus ao seu crédito, fortalecendo as relações comerciais. Se o fato de o portador de cártula emitir cheque, ciente da impossibilidade de sua quitação, pela instituição financeira, independente de um futuro pagamento, já caracterizasse o crime de estelionato, desestimularia as pessoas de praticar tal conduta, no entanto, o posicionamento da jurisprudência acaba por estimular a prática deste tipo penal, ao descaracterizar este tipo penal, se o cheque for quitado antes do oferecimento da denúncia. Por sua vez, o dano à fé pública e à segurança que as relações do comércio devem merecer é mais prolongado, senão irreversível. Se, em determinada localidade, há o hábito de se emitirem cheques a descoberto, ainda que todos os emitentes reparem o dano causado pela recusa do pagamento por insuficiência de fundos, não se poderá negar que a fé e a confiança que o público local depositavam neste instrumento de pagamento serão duradouramente afetadas. Palavras-chave: Estelionato, cheque e garantia.

13 INTRODUÇÃO A presente Monografia terá como objeto o estudo a respeito do Estelionato e suas modalidades, em especial a espécie de emissão de cheque sem fundos. O seu objetivo institucional é produzir Monografia para obtenção do Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí- UNIVALI. Como objetivo geral buscar-se-á a compreensão e o aprofundamento do tema - O Estelionato e suas Modalidades, em especial a emissão de cheques sem fundo, frente a orientação jurisprudencial, em especial às súmulas do Supremo Tribunal Federal. Os objetivos específicos serão: categorizar o conceito de estelionato e identificar suas modalidades, em especial a modalidade de emissão de cheque sem fundo. Para tanto, principiar se-á, no Capítulo 1, tratando das várias espécies de fraudes tipificadas no ordenamento penal brasileiro. No Capítulo 2, tratar-se-á de apresentar o conceito de estelionato, suas principais características, as modalidades de estelionato e os requisitos necessários à caracterização do tipo penal. No Capítulo 3, tratando das noções gerais sobre as fontes do direito, o conceito de crime, bem como a cerca da ação penal. Na seqüência do estelionato, na modalidade de emissão de cheques sem fundo, frente aos entendimentos pacificados de nossos Tribunais, em especial às súmulas do Supremo Tribunal Federal. O presente Relatório de Pesquisa se encerrar-se-á com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

14 13 destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema. hipóteses: Para a presente monografia foram levantadas as seguintes Se o fato de o portador de cártula emitir cheque, ciente da impossibilidade de sua quitação, pela instituição financeira, independente de um futuro pagamento, já caracterizasse o crime de estelionato, desestimularia as pessoas de praticar tal conduta. Frente ao posicionamento, atualmente, pacificado na jurisprudência, que a quitação do cheque emitido sem provisões de fundos, antes do oferecimento da denúncia, desnatura o crime de estelionato, estaria estimulando os indivíduos a praticarem tal ato. Quanto à Metodologia empregar-se-á, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, conforme Pasold 6, cionarse-ão as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica. 6 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002, p e 243 p.

15 14 CAPÍTULO 1 DAS ESPÉCIES DE FRAUDES NO CÓDIGO PENAL 1.1 DUPLICATA SIMULADA Do latim medieval duplicata (littera), letra dobrada. A duplicata mercantil é título de crédito que constitui o instrumento de prova do contrato de compra e venda. Geralmente é título de crédito assinado pelo comprador em que há promessa de pagamento da quantia correspondente à fatura de mercadorias vendidas a prazo. O artigo 172 do Código Penal dispõe: Art Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a escritura do Livro de Registro de Duplicatas. A moldura desta figura é a que maior número de alterações experimentou no ordenamento jurídico brasileiro. A redação atual deste artigo deve-se à Lei 8.137/90, que ampliou a abrangência do conteúdo daquele dispositivo, que disciplina a emissão de fatura, duplicata ou nota de venda, além de voltar a majorar a sanção correspondente. A exemplo da Jurisprudência 7, pode-se verificar: STF: Duplicata simulada Venda inexistente Artigo 172 do Código Penal Alcance. A Lei 8.137, de 28 de dezembro de 1990, não expungiu do cenário jurídico, como fato glosado do campo penal, a emissão de fatura, duplicata ou nota que não corresponda a uma venda ou prestação de serviços efetivamente 7 JSTF 206/337. TACRSP

16 15 realizados, conduta que se mostra tão punível quanto aquelas que encerrem simulação relativamente à qualidade ou quantidade dos produtos comercializados. O bem jurídico protegido é o patrimônio, isto é, as relações econômicas provenientes do comércio, garantindo, assim, a autenticidade dos institutos comerciais. Trata-se de crime de perigo para o patrimônio, apresentado por meio de uma falsidade documental. Nesse desiderato, é o entendimento de Mirabete 8 : Protegese o patrimônio, pelo perigo de dano, em caráter prioritário, mas não há dúvida de que se tutela, também, a boa-fé de que devem estar revestidos os títulos comerciais, equiparados a documentos públicos. O sujeito ativo, em regra, é o diretor, o gerente ou administrador de empresa, associações ou sociedades que praticarem a ação tipificada. É quem expede ou aceita duplicata fictícia ou falsa, as quais não correspondem à efetiva compra e venda. Não podem ser sujeitos ativos desse tipo penal, o endossatário e o avalista, a menos que ajam de comum acordo com o sujeito ativo. O recebedor da duplicata, isto é, quem desconta, aceita-a como caução, e também o sacado de boa-fé, que corre o risco de ser protestado, representam o sujeito passivo. Havendo co-autoria entre emitente e aceitante, o sujeito passivo será quem fez o desconto, e não o sacado. A ação típica é emitir a duplicata, significa expedir ou colocar em circulação fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida ou ao serviço prestado. 8 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direitopenal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p. 328.

17 16 Não é necessária a participação do sacado, para que o crime se aperfeiçoe, uma vez que, após a sua emissão, o emitente poderá endossá-la, antes mesmo do aceite, transferindo, assim, sua propriedade. O elemento subjetivo é o dolo, constituído da vontade consciente dirigida à emissão de duplicada simulada, fatura ou nota de venda que não corresponde à mercadoria vendida ou ao serviço prestado. O crime pode ser praticado com dolo eventual, mas não há forma culposa. No momento em que o título é colocado em circulação, consuma-se o crime de emissão de duplicada simulada, independente de eventual prejuízo do sacado ou de terceiro. Por se tratar de crime formal, consuma-se com a simples emissão do título. O crime não se exclui com o ressarcimento posterior de eventual prejuízo. Na falsificação ou adulteração do Livro de Registro de Duplicatas, de acordo com Mirabete 9 o sujeito passivo é o Estado, violado em sua fé pública. Consuma-se o crime com a falsificação ou adulteração, cabendo a forma tentada. Na classificação doutrinária 10, trata-se de crime comum, por não exigir condição especial do sujeito ativo; formal, posto que não exige resultado naturalístico; comissivo; doloso; de forma livre, instantâneo, unissubjetivo, e, também, plurissubsistente. As penas aplicadas, cumulativamente, são reclusão, de dois a quatro anos e multa, são as mesmas previstas para a figura tipificada no parágrafo único. 1.2 ABUSO DE INCAPAZES O delito consiste em tirar indevido proveito de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, afetando seu patrimônio. 9 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direitopenal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p FRAGOSO, Heleno. Lições de direito penal: parte especial. 14 ed. Rio de Janeiro p. 96.

18 17 O abuso de incapazes foi introduzido na legislação pelo Código Penal francês de 1810, influenciando assim, outras legislações européias, incluindo-o entre os crimes contra o patrimônio. O legislador brasileiro de 1940, ao tipificar o abuso de incapazes, inspirou-se no Código Penal Rocco, de incapazes em seu artigo 173: O Código Penal define o que representa o abuso de Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro. Sujeito ativo é quem abusa de menor ou alienado ou débil mental, podendo ser qualquer pessoa, independentemente de ostentar alguma condição ou qualidade especial. Sujeito passivo somente pode ser o menor, ou seja, aquele com idade inferior a dezoito anos. O alienado, que de acordo com a lei, e o entendimento da doutrina 11 é o louco, aquela pessoa privada de razão em virtude de perturbação psíquica. E os débeis mentais, que em geral, são aqueles indivíduos portadores de retardamento mental ou de parada no desenvolvimento das funções psíquicas. Incluindo nessa categoria, os idiotas, imbecis e os débeis mentais propriamente ditos. A ação tipificada é abusar, ou seja, prevalecer-se da inexperiência, paixão ou necessidade do menor, ou de sua condição de alienado ou débil mental, para induzi-lo, pela persuasão ou pela fraude, à prática de ato que produza efeito jurídico. O sujeito passivo torna-se mais vulnerável e desprotegido, carente de amparo e de proteção legal. 11 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 264.

19 18 A caracterização do crime de abuso de incapazes se verifica na jurisprudência TARS. RT 607/370-I: Configura abuso de incapazes o induzimento de débil mental à prática de atos que podem afetar seu patrimônio e o de terceiro, com proveito para o réu ou para outrem. O ordenamento jurídico preocupa-se com as pessoas que não dispõem de conhecimento, maturidade e discernimento para autodeterminarse na vida social, limitando suas responsabilidades e a validade de seus atos. Em razão da absoluta incapacidade da vítima, o ato tornase nulo juridicamente. Para que o crime se consume é irrelevante que o sujeito ativo obtenha o proveito pretendido. De modo geral os crimes patrimoniais são materiais, neste caso é crime formal, não precisando verificar-se o proveito, apenas a orientação da conduta do agente. Nesse sentido Magalhães Noronha 12 lembra: Se certo homem, inimigo de uma família, abusa das paixões de menor, a ela pertencente, induzindo-o a praticar ato que lhe pode acarretar a ruína, sem que com isso obtenha lucro, não deixa de praticar o crime em análise. O delito é patrimonial, porque o patrimônio é que foi a objetividade jurídica atingida. Proveito e prejuízo, duas coisas básicas distintas, não havendo a necessidade de ambos terem a mesma natureza, podendo um ter cunho moral e o outro econômico, sem qualquer relevância típica. Neste caso o proveito deve ser próprio ou alheio e o prejuízo, próprio ou de terceiro. O dolo, elemento subjetivo especial do tipo constitutivo, pelo fim específico de obter proveito para si ou para outrem indevidamente é a composição do tipo subjetivo. O dolo é representado pela vontade consciente, onde o agente tenha conhecimento da incapacidade da vítima. 12 NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal: parte especial. 15 ed. São Paulo: Saraiva. 1979, p. 461.

20 19 O preceito primário criminaliza a conduta de abusar em proveito próprio ou alheio, ou seja, abusar com a finalidade de obter vantagem, para si ou para outrem. O crime é consumado no momento e no lugar em que o incapaz pratica o ato a que foi induzido pelo sujeito ativo, desde que suscetível de produzir efeitos jurídicos. Por se tratar de uma espécie de crime formal, do qual independe o resultado, é admissível a tentativa, a qual se configura por circunstâncias alheias à vontade do agente. A doutrina classifica como crime comum, formal, comissivo, doloso, de forma livre, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente. cominadas e cumulativas. As penas são de reclusão, de dois a seis anos, e multa, 1.3 INDUZIMENTO A ESPECULAÇÃO A maioria dos diplomas legais não trata deste crime de forma autônoma. Quando o fazem, integra-se ao crime de estelionato. O bem jurídico protegido é o patrimônio considerado latu sensu, mas cada figura penal destaca determinada particularidade da segurança patrimonial que merece maior atenção do legislador. Neste caso, na lição de Noronha 13 trata-se do patrimônio pertencente às pessoas simples, ignorantes ou inexperientes contra a burla, a fraude ou ardil, simbolizados por jogos e apostas e, ainda, pela especulação com títulos ou mercadorias. O legislador procura evitar a exposição a perigo o patrimônio destas vítimas. O artigo 174 do Código Penal dita: 13 NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal: parte especial. 15 ed. São Paulo: Saraiva. 1979, p. 461.

21 20 Abusar, em proveito próprio ou alheio, da inexperiência ou da simplicidade ou inferioridade de outrem, induzindo-o à prática de jogo ou aposta, ou à especulação com títulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa. Mirabete 14 esclarece induzimento à especulação é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa que saiba das condições da vítima, não necessita nenhuma condição especial, basta que abuse da inexperiência, simplicidade ou inferioridade mental da vítima. Portanto, o sujeito ativo é quem induz a vítima a esse tipo penal. Qualquer pessoa desde que, maior ou menor, inexperiente, simples ou mentalmente inferior, serve como sujeito passivo. O mais comum é que tal exploração ocorra com menores, mulheres incultas e homens rústicos, enfim, pessoas simples, não acostumadas às malícias desta atividade. A ação típica é abusar, com o sentido de prevalecer-se, aproveitar-se da inexperiência, de alguém, para induzi-lo a prática de jogo, aposta ou à especulação com títulos ou mercadorias. Devendo a ação ser em proveito próprio ou alheio. De acordo com os nossos Tribunais: TJSP: Delito caracterizado. Réus que induzem a vítima à prática de jogo carteado abusando de sua inexperiência. Pessoa simplória e que, ainda de lucro fácil, perdeu suas economias para aqueles. Condenação mantida. Inteligência do art. 174 do Código Penal 15. O dolo consiste em ter a vontade de abusar da vítima, induzindo-a à prática do ato, tendo o agente conhecimento das condições de inferioridade mental do ofendido, ou ainda, dúvida a esse respeito, o que caracteriza o dolo eventual. Exige-se o elemento subjetivo do tipo, onde o agente atue em proveito próprio ou de terceiro. 14 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direitopenal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p RT 371/ TJSP

22 21 O crime consuma-se quando a vítima pratica o ato, independente de proveito do agente ou de terceiro. A tentativa é admissível já que o processo executório pode ser fracionado e o ofendido não chega a praticar o ato potencialmente ruinoso. 1.4 FRAUDE NO COMÉRCIO No antigo direito penal esta infração foi desconhecida como crime autônomo, e sim um conceito mais abrangente de falsidade. De acordo com o Código Penal, a fraude no comércio é enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor. É crime próprio, pois só aquele que se dedica à atividade comercial pode cometê-lo, dificultando a identificação do sujeito ativo do crime. O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, desde que determinada e seja adquirente ou consumidor, adquirindo a coisa ou mercadoria com um dos vícios mencionados no tipo penal do artigo 175 do Código Penal, o qual dispõe: Art Enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor: I vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; II entregando uma mercadoria por outra; 1º - Alterar em obra que lhe é encomendada qualidade ou peso de metal ou substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de outra qualidade. Há duas formas de iludir, enganar adquirente ou consumidor, no exercício de atividade comercial, que é vendendo a mercadoria como perfeita, estando, no entanto, deteriorada ou falsificada, ou entregando uma mercadoria por outra, referindo-se o engano a qualidade, quantidade ou procedência.

23 22 O dolo, direto ou eventual, é representado, como especifica Mirabete 16 pela vontade consciente de vender produto falsificado ou deteriorado, entregar uma mercadoria por outra, ou alterar ou substituir metal ou pedra preciosa, no exercício de atividade comercial. Para entrar na figura do artigo 175, há a necessidade de existir a fraude, como vender mercadoria falsificada como verdadeira. A Jurisprudência caracteriza: TACRSP: A ação de vender mercadoria falsificada não entra na figura traçada do artigo 175, I, do CP. Não é, pois, ação típica. O tipo exige que se venda mercadoria falsificada como verdadeira. Aí é que está a fraude, o engano, dado estrutural, essencial do delito de que se cogita, sob o nomen juris de fraude no comércio 17. É indispensável que o sujeito ativo tenha consciência de que esta enganando o adquirente ou consumidor e que conheça as diferentes qualidades ou propriedades de cada produto. Consuma-se o crime quando ocorre a tradição, a transferência da posse do objeto material. É admissível a tentativa, ou seja, o ato não se deu por circunstâncias alheias à vontade do agente. 1.5 OUTRAS FRAUDES Neste caso, o bem jurídico protegido é a inviolabilidade do patrimônio de proprietários de hotéis, restaurantes ou meios de transportes, contra a lesão fraudulenta a que são expostos nesse ramo de atividade. Vejamos a definição de outras fraudes no Código Penal, de acordo com o art. 175: Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou 16 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p TR 546/351 TACRSP.

24 23 utilizar-se de meio de transportes sem dispor de recurso para efetuar o pagamento. O sujeito ativo é quem pratica qualquer das ações proibidas pelo artigo em exame, independente de qualidade ou condição especial. Trata-se de crime comum. Em relação ao sujeito passivo, este pode ser pessoa física ou jurídica, desde que lesado no patrimônio pela conduta do agente, bem como aquele que é iludido pelo agente. Nas três hipóteses descritas no artigo, com ensina Mirabete 18 é condição indispensável que o agente não disponha de recursos para efetuar o pagamento, consistindo a fraude no fato de o agente silenciar quanto à impossibilidade de pagamento. A jurisprudência caracteriza: TJSP: Estelionato. Delito caracterizado. Fraude contra hoteleiro. Acusado que se hospeda em hotel, sem ter possibilidade de pagar as diárias. Condenação mantida. Pena, porém reduzida. Revisão deferida. Inteligência do art. 176 do Código Penal. No delito do art. 176 do Código Penal, o engano consiste em o delinqüente silenciar sobre a impossibilidade de pagamento. Esse silêncio fraudulento importa dissimulação do verdadeiro estado financeiro do agente 19. O dolo é o elemento subjetivo dessa infração, que pode ser direto ou eventual, constituído pela vontade consciente de praticar qualquer das ações relacionadas no tipo penal. O erro exclui o tipo, mas o agente pode atuar com dolo eventual, assumindo o risco de efetuar despesas superiores a seu numerário. O crime se consuma com a prática de qualquer das condutas incriminadas. A relevância jurídica de qualquer das condutas surge somente com o não pagamento das despesas efetuadas. Trata-se de crime 18 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p RT 404/124 - TJSP

25 24 material. Em tese, admite-se a tentativa. De acordo com as circunstâncias do fato, a lei possibilita a concessão do perdão judicial. Se for efetuado o pagamento das despesas através de cheque e este estiver sem fundos, o agente estará cometendo o crime de estelionato, de acordo com o art. 176 do Código Penal. Vejamos: TJGB: O fato de ser emitido cheque sem fundos em pagamento de consumação feita em hotel ou de uso de meio de transporte, não desclassifica a infração para o delito previsto no art. 176, cujo parágrafo único exige representação do lesado 20. TACRSP: Aquele que, após consumir refeição, se retira do estabelecimento sem pagar a conta terá cometido mero ilícito civil, ou o crime do art. 176 do CP, se agir com dolo preordenado, a que deve se referir a denúncia, jamais, porém, a infração do art. 171 se o recebimento da vantagem não foi precedido de qualquer ardil FRAUDES E ABUSOS NA FUNDAÇÃO OU ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE POR AÇÕES O patrimônio continua sendo o bem jurídico protegido, dos investidores em sociedades abertas. A proteção é contra a organização e a administração fraudulenta e abusiva das sociedades por ações. O sujeito ativo do crime previsto no artigo 177 do Código Penal é o fundador, ou seja, aquele que promove a constituição da sociedade por ações, sendo possível à co-autoria. Veja-se a definição do caput do art. 177 do Código Penal: Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembléia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo. 20 RT 452/437 - TJGB 21 RT 569/338 - TACRSP

26 25 Qualquer pessoa, que subscreva, como acionista, pode ser o sujeito passivo, desde que seja vítima da afirmação falsa sobre a constituição da sociedade ou de ocultação fraudulenta de fato relativo à sociedade. O crime só ocorrerá, segundo Mirabete 22 na fase de formação da sociedade por ações, visando a atrair capitais e interessados no empreendimento. Embora o caput criminalize uma conduta, a de promover, prevê duas formas de executá-la: a primeira é fazer afirmação falsa, aquela que não corresponde à realidade, e a outra é ocultar fato fraudulento, ou seja, ocultam informações reais, verdadeiras e relevantes da sociedade, enganando os possíveis investidores. Para a adequação típica do fato, é necessário que a informação refira-se a fato relevante com potencialidade lesiva. Segundo a exigência contida no caput, esta informação deve ser promovida em prospecto, ou em comunicação dirigida ao público ou à assembléia. Tanto a sociedade anônima, quanto a em comandita por ações, representam sociedades constituídas por ações. Assim, ambas satisfazem o elemento normativo do tipo. Na primeira, o capital é dividido em ações, onde se limita a responsabilidade do sócio ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, já na segunda, o capital é dividido por ações, respondendo apenas pelo valor das ações, cada acionista, tendo neste caso, responsabilidade subsidiária, ilimitada e solidária pelas obrigações sociais, os diretores ou gerentes da sociedade. As infrações praticadas contra sociedades por ações constituem crimes contra a economia da sociedade. A subsidiariedade da figura descrita no caput, somente tipificará esse crime, se o fato não constituir crime contra a economia popular. 22 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direitopenal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p. 343.

27 26 Magalhães Noronha 23 define uma solução: Em se tratando de sociedade por ações, parece-nos necessário o exame de que o fato tenha lesado ou posto em perigo as pequenas economias de um grande, extenso e indefinido número de pessoas. Assim, se o fato é enquadrável no art. 177 do Código e em dispositivos da Lei 1.521, de 1951, que substituiu o Decretolei 869, de 1938, mas se a lesão real ou potencial atinge apenas a uma ou duas dezenas de pessoas ricas ou magnatas que subscreveram todo o capital social, cremos que muito mal o delito poderia ser considerado contra a economia do povo. Ao contrário, se a subscrição fosse feita por avultado e extenso número de pessoas que, com seus minguados recursos, subscreveram uma ou outra ação, a ofensa patrimonial seja dirigida contra a economia popular. Numa hipótese, temos pequeno grupo de pessoas prejudicadas, noutra é, a bem dizer, o povo, tal o número de lesados que sofre com o dano. A vontade consciente de promover a fundação de sociedade por ações, fazendo falsas afirmações sobre a constituição da sociedade ou escondendo fato fraudulento e relevante, constitui o dolo, direto ou eventual. Não há previsão expressa de crime culposo. O crime é consumado conforme o doutrinador 24 quando o agente faz afirmação ou a omissão falsa, mesmo que nenhuma ação seja subscrita. Trata-se de crime formal, que independe de resultado lesivo, basta sua potencialidade. difícil ocorrência. A tentativa, embora admissível na forma comissiva, é de A doutrina 25 classifica como crime próprio, aquele que exige sujeito ativo qualificado ou especial. Subsidiário, pois não pode constituir crime contra a economia popular. É crime formal, de perigo, doloso, comissivo ou 23 NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal. Parte Especial. 15 ed. São Paulo: Saraiva. 1979, p. 462 e MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal. Parte Especial. 15 ed. São Paulo: Saraiva. 1979, p. 462 e 483.

28 27 omissivo, instantâneo, unissubjetivo e ainda plurissubsistente que representa vários atos que integram a mesma ação FRAUDE SOBRE AS CONDIÇÕES ECONÔMICAS DE SOCIEDADE POR AÇÕES O 1º, inciso I, do Código Penal, trata da fraude sobre as condições econômicas de sociedade por ações. Refere-se a abusos e fraudes inerentes ao funcionamento desta dessas sociedades. Cita-se: 1º Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular: I o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou às assembléia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo. De acordo com a Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/47), os membros da diretoria e do conselho de administração, são considerados administradores. No entanto, esta lei não contemplou matéria penal, assim, são considerados sujeitos ativos do artigo 177, somente o diretor, o gerente e o fiscal. Outros membros, somente porão ser alcançados por meio do concurso de pessoas, quer sob a figura da co-autoria, ou da participação em sentido estrito. Neste caso, como se trata de crime próprio, o sujeito ativo pode ser somente o diretor, gerente, fiscal ou liquidante. O diretor, por ser um dos principais acionistas, é eleito pelo conselho de administração ou pela assembléia geral. O gerente, nem sempre é acionista da empresa, podendo ser apenas um funcionário contratado para tal fim, com determinados poderes de decisão. O fiscal é membro do conselho fiscal, sua função é sempre definida através de estatuto da empresa, e o liquidante, pessoa

29 28 nomeada pelo conselho ou pela assembléia geral, cuja função é proceder a dissolução da companhia. O patrimônio alheio, daqueles que investem em sociedades abertas, é o bem jurídico tutelado, isto é, a lei visa à proteção do patrimônio dos acionistas contra a administração fraudulenta das sociedades por ações. A conduta é fazer afirmações falsas ou ocultar fraudes, ao público ou à assembléia, relativa às condições econômicas da sociedade já constituída, isto é, no que diz respeito ao seu funcionamento. De acordo com o Código Penal, prospecto refere-se ao aumento de capital mediante subscrição pública. Relatório, como o próprio nome, diz, são documentos inerentes à administração. O parecer é elaborado pelo fiscal, para entregar aos acionistas, e à assembléia geral. Por fim, balanço é a demonstração do ativo e passivo da sociedade, conhecido por demonstrações financeiras, de acordo com a redação da Lei das Sociedades Anônimas. Para configurar o crime, a falsa afirmação e a ocultação fraudulenta devem recair sobre o balanço patrimonial. A consumação do crime independe do prejuízo efetivo, basta a expedição do prospecto, ou apresentação do balanço, relatório ou parecer, e ainda, comunicação falsa ao público ou à assembléia. A tentativa é de difícil ocorrência, embora tecnicamente admissível, por apresentar grande dificuldade na sua comprovação. O Código Penal, neste mesmo artigo 177, refere-se também aos crimes de falsa cotação de ações ou título de sociedade, com o objetivo de criar mecanismos fictícios, com o intuito de valorar os títulos da sociedade, ou ainda baixar a sua cotação. O inciso II, do 1º, do artigo 177 do Código Penal define: 1º - Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular:

30 29 II o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade. O sujeito ativo do crime é sempre o referido na lei, enquanto que o sujeito passivo será a pessoa dos sócios ou de terceiros que possam, eventualmente, sofrer dano patrimonial em decorrência da ação delituosa. A conduta típica é promover falsa cotação de ações ou de outros títulos da sociedade. Cotação falsa refere-se à informação de valores não correspondentes aos de mercado, com o propósito de aumentar ou diminuir o valor das ações. Portanto, este crime somente pode ser praticado quando a empresa possui títulos que tenham cotação regular no mercado de ações. O crime consuma-se no momento em que o sujeito ativo obtém a falsa cotação, independente de qualquer dano, por tratar-se de crime formal. Quanto à tentativa, é admissível, uma vez que o emprego de artifício fraudulento idôneo constitui início da execução. O inciso III do art. 177 tipifica o abuso de diretor ou gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais sem prévia autorização da assembléia geral. Por tratar-se de crime próprio, o sujeito ativo, informe Mirabete 26 pode ser apenas o diretor da sociedade, o gerente ou o liquidante, os demais membros somente responderão se forem alcançados pelo instituto do concurso de pessoas. O sujeito passivo podem ser os acionistas, que sofrerão uma perda patrimonial, ou a própria sociedade como um todo. As condutas tipificadas são tomar por empréstimo ou usar dos bens ou haveres sociais. Necessário que o bem usado, indevidamente, seja 26 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p. 343.

31 30 devolvido e que esse uso seja irregular, isto é, alheio aos interesses sociais. Esta conduta deve ocorrer em proveito próprio ou alheio, e desautorizado pela lei, sendo irrelevante o prejuízo para a sociedade de acionistas, por tratar-se de crime formal. Contudo, se estará diante de crime de apropriação indébita, de acordo com o artigo 168, 3º do Código Penal, se o sujeito ativo dispuser da coisa animo domini. Cabe a tentativa, ante a possibilidade de interrupção do iter criminis. Vê-se que, na figura de tomar por empréstimo, a tradição do objeto material pode ser impedida por circunstâncias alheias à vontade do agente. Enquanto que o crime consuma-se com o empréstimo ou uso de bens e haveres da sociedade, não sendo exigido o dano material propriamente dito. A exemplo da Jurisprudência 27 : Sociedade comercial Fraudes e abusos na fundação ou administração Delito configurado em tese Interventor de cooperativa agrícola que se utiliza, em proveito próprio e de terceiros, de dinheiro pertencente à sociedade, sem prévia autorização da assembléia geral Pretendida ausência de justa causa para a ação penal Inocorrência, bem como de inépcia da denúncia Não é inepta a denúncia cuja descrição dos fatos é suficiente para permitir o exercício da defesa. A qualificação jurídica do fato é suscetível de modificação pelo juiz. Indemonstradas, pois, seja a inépcia da denúncia, seja a falta de justa causa, mantém-se a decisão denegatória de hábeas corpus. Em relação à sociedade por ações, outra fraude no Código Penal é a compra e venda de ações da sociedade, sem a permissão da lei. Esta definida no inciso IV, do art. 177, 1º: Art O diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade, ações por ela emitidas, salvo quando a lei o permite. IV - o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da 27 STF, HC, Rel. Min. Décio Miranda, RT, 533/424.

32 31 sociedade, ações por ela emitidas, salvo quando a lei o permite. Também se refere a crime próprio, como os demais incisos, portanto, o sujeito ativo pode ser o gerente, o diretor ou o liquidante. A própria sociedade e seus acionistas, individualmente, que sofrem uma perda patrimonial, serão os sujeitos passivos. As condutas proibidas estão representadas pelos verbos comprar e vender que consistem em adquirir por meio oneroso e alienar ou ceder por preço determinado, as ações da sociedade, abrangendo todas as formas de transações capazes de produzir efeitos econômicos de compra e venda. Neste caso, o ordenamento jurídico pode determinar em situações expressas essa operação, ficando afastada a antijuridicidade e a tipicidade, quando existir o elemento normativo salvo quando a lei o permite. Nelson Hungria 28, destaca: A ratio da incriminação é, no caso de negociação das ações da própria sociedade, impedir a redução clandestina do capital social, em prejuízo da empresa ou da garantia oferecida aos credores, ou evitar especulações no sentido da alta ou baixa fictícia das ações, ou o ensejo a outras possíveis fraudes. A tentativa é admissível, sendo o crime consumado com a compra e venda, por conta da sociedade, das próprias ações, independente do resultado econômico. O segundo dispositivo, que proscreve condutas que representam abusos com as ações da própria sociedade, está elencado no inciso V, do 1º do artigo 177, do Código Penal, o qual incrimina aceitar em garantia (penhor ou caução), as ações da própria sociedade. proscreve Para a configuração desse crime, é necessário que a sociedade tenha crédito de acionistas ou de terceiros, e que, como garantia, o sujeito ativo aceite as ações. 28 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 5 ed. Rio de Janeiro:Forense p. 290.

33 32 Garantia de crédito social não é a mesma coisa que garantia de gestão, esta permitida por lei, por ser caução prestada por diretores. Representa ainda fraude ou dano contra as sociedades por ações, a distribuição de lucros ou dividendos fictícios, em que o sujeito ativo, por falta de balanço, distribui dividendos que não correspondem a lucros efetivos, ocasionando lesão ao patrimônio da sociedade. Em qualquer sociedade comercial, o lucro é apurado mediante balanço, e é através deste que podem ser distribuídos dividendos e lucros, sob pena de induzir em erro o comércio em geral, o sistema financeiro e o próprio mercado mobiliário. O inciso VII representa o crime de aprovação fraudulenta de conta ou parecer, possuindo duas modalidades de condutas puníveis. A primeira diz respeito a interposta pessoa que se apresenta para votar como testa-deferro, é quando os administradores ou fiscais cedem suas ações, para que possam votar na assembléia pela votação das contas ou parecer. Já a segunda modalidade é representada pelo acionista conluiado, ou seja, aquele de má-fé, aliciado ou subordinado, onde os sujeitos ativos limitam-se a corromper acionistas detentores de voto, para que votem segundo seus interesses. De acordo com Cezar Bittencourt 29, o acionista conluiado e o testa-de-ferro, serão co-autores, abrangidos pelo disposto no artigo 29 do Código Penal. A sociedade por ações pode liquidar-se judicial ou extrajudicialmente. O liquidante, nessa atividade, pode cometer crime. Respondem, ainda, de acordo com o Código Penal brasileiro, os representantes de sociedade anônima estrangeira autorizada a 29 BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 850.

34 33 funcionar no Brasil, que pratica os atos mencionados nos incisos I e II, ou dá falsa informação ao governo, de acordo com o 1º, inciso IX, do Código Penal. O 2º cuida do crime praticado pelo acionista que negocia seu voto. A conduta incriminada está representada pelo verbo negociar, o qual diz respeito a comprar, vender, comerciar, receber ou dar em pagamento o voto nas deliberações da assembléia geral, com a finalidade de obter vantagem para si ou para outrem. Este crime pode ser praticado tanto pelo vendedor como pelo comprador. A Lei das Sociedades Anônimas autoriza o acordo de acionistas, que tem finalidade e natureza política e existe em função dos acionistas em geral e não para beneficiar um ou outro em particular EMISSÃO IRREGULAR DE CONHECIMENTO DE DEPÓSITO OU WARRANT Warrant representa um título de garantia que se emite sobre mercadorias depositadas em armazéns gerais, conforme conhecimento de depósito. Enquanto o conhecimento é o título que formaliza a transferência da mercadoria em depósito, o warrant atua como instrumento às cauções que se fazem sobre o conhecimento ou sobre a mercadoria. O artigo 178, do Código Penal, trata de crimes praticados através da emissão irregular do warrant, assim descrito: Emitir conhecimento de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal. Segundo Mirabete 30 embora, em regra, o crime definido neste artigo seja praticado pelo depositário da mercadoria, também pode ser praticado por qualquer pessoa, em nome da empresa de armazéns gerais. É 30 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p. 351.

35 34 possível a co-autoria entre depositário e depositante ou terceiro, desde que ciente da irregularidade. O sujeito passivo será, normalmente, o portador ou endossatário do título, que sofrerá o prejuízo em razão de delito. Segundo o Decreto n , de 1903, armazéns gerais são empresas que têm por finalidade guardar, conservar e emitir títulos que as representem, não importando a origem ou o destino. Depósito é a relação contratual entre o armazém geral e o depositante da mercadoria. O depositário tem a obrigação de conservar os produtos que lhes são entregues em nome de outrem. O conhecimento de depósito ou warrant é o título referente. As funções são distintas entre o warrant e o conhecimento de depósito. O primeiro é título pignoratício, atribuindo ao seu portador o direito real de penhor da mercadoria nele especificada, enquanto que o segundo, por sua vez, é o título de propriedade da mercadoria. O proprietário credor é aquele que possui os dois títulos. A tipicidade consiste em emitir, ou seja, por em circulação estes títulos em desacordo com disposições legais, sendo criminosa a emissão quando violada as disposições da lei. Ambos são títulos que circulam mediante endosso, garantindo ao possuidor a propriedade da mercadoria nele mencionada. A emissão irregular deve-se à ilegalidade da empresa; à falta de autorização para emissão; à não existência da mercadoria em depósito; à falta de requisitos formais, etc., podendo o fato constituir crime meio para outro delito, sendo por ele absorvido. jurisprudência: A caracterização do crime esta mostrada através da

36 35 TJSP: Emissão irregular de conhecimento de depósito ou warrant. Empregados categorizados de Cia. De Armazéns Gerais que emitem warrant de mercadoria ali não existente em depósito. Incêndio no armazém também arquitetado para impossibilitar a sua verificação. Condenação mantida. Inteligência dos artigos 178 e 250 do Código Penal. Planejando e executando estelionato, consistente na emissão irregular de um conhecimento de depósito warrant, inexistindo a respectiva mercadoria no armazém, incidem os acusados no delito previsto no art. 178 do Código Penal 31. O dolo direto ou eventual é à vontade de emitir os títulos, tendo o agente ciência de sua irregularidade. É crime formal e de perigo, consumando-se com a circulação destes, independente da produção de prejuízo 32. Trata-se de crime de consumação antecipada. Segundo a doutrina, a tentativa é impossível FRAUDE À EXECUÇÃO Fraudar execução significa tornar irrealizável a execução de sentença judicial, pela inexistência, real ou simulada de bens. Este delito penal tem seus antecedentes antes da era cristiana, desde a Lei das XII tábuas, que permitia postular a insolvência do devedor, quando insatisfeito o credor. Concedia-se ao credor o direito de custódia, podendo, neste período, levar o devedor ao mercado; não havendo pretendentes, poderia matá-lo ou vender como escravo. O Código Penal dispõe, de acordo com seu artigo 179: Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando do alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívida. 31 RT 501/265 TJSP. 32 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p. 352.

37 36 O legislador brasileiro de 1940 incluiu a fraude contra a execução no Título que trata dos crimes contra o patrimônio, por ser ele o bem jurídico protegido nesse tipo penal, especificamente contra fraudes de devedores que, na tentativa de inviabilizar a ação judicial de seus credores, procuram evitar a execução forçada. Assegura Mirabete 33 que se tutela o patrimônio do credor, diretamente, e, indiretamente, o respeito à administração da justiça. O sujeito ativo é o devedor demandado judicialmente, podendo, também, ser o comerciante, o terceiro que pratique a ação ilícita, subtraindo a coisa à execução, desviando-a. Este crime admite o concurso de outras pessoas. Sujeito passivo será o credor que aciona judicialmente o devedor ardiloso, que se vê esvaziado pela fraude praticada pelo sujeito ativo. O crime consiste em fraudar a execução, por meio de uma das condutas relacionadas no tipo penal. Significa tornar impossível a execução judicial pela inexistência de bens sobre os quais possa recair a penhora. O agente, para fraudar a execução, aliena seus bens. Alienação 34 é todo ato de transferir o domínio de bens a terceiros, abrangendo inclusive a própria cessão de direito. Como o direito penal não admite presunções de nenhuma natureza, também a finalidade fraudadora da alienação deve ser comprovada. Desvio de bens é todo comportamento ou conduta que implique a inviabilização da penhora, pela ausência de bens pertencentes ao agente, o qual pode simular transferência, remessa para o exterior, etc. 33 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p. 354.

38 37 Danificar significa avariar o patrimônio, diminuir-lhe o valor, causando-lhe deterioração. Simular dívida significa que o agente assumiu obrigação inexistente, admitindo a execução de crédito fictício. A fraude à execução é crime de que só cogita a lei penal na pendência de uma lide civil, que só tem lugar após a citação do devedor para o processo de execução, que é o processo instaurado para exigir cumprimento compulsório de um título judicial ou extrajudicial. entendimento jurisprudêncial: Fraude à execução e não fraude processual, conforme o TACSP: Tipifica o delito de fraude à execução, e não o de fraude processual, substituir coisa penhorada por outra, possivelmente de menor valor, vez que, tratando-se de coisa penhorada, sua integridade física ou qualitativa não objetiva influir no convencimento das partes, peritos ou juiz, mas sim, diminuir seu patrimônio, tornando impossível a execução da dívida 35. A vontade de praticar uma das condutas enumeradas na lei representa o dolo, direto ou eventual, desde que ciente o agente da existência de execução pendente, sendo seu interesse frustrá-la e prejudicar os credores, constituindo o elemento subjetivo especial do injusto. Quando a execução fraudada se torna inviável pela insolvência do agente, o crime é consumado. Em se tratando de crime material, qualquer das ações praticadas pelo agente será atípica, se continuar solvente. A tentativa para Mirabete 36 agente impedido de consumar qualquer das ações tipificadas. é admissível, quando for o 35 RJDTACRIM 22/206 - TACSP 36 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. 19 ed. São Paulo: Atlas, p. 354.