Capítulo 3. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

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1 Capítulo 3. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS (art. 5º, XXXIV, da CRFB/88): O Direito de petição e o Direito de obtenção de certidões são garantias constitucionais para o acesso à informação e também são considerados pela doutrina como remédios constitucionais de natureza administrativa. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS JUDICIAIS: São instrumentos judiciais de defesa dos direitos fundamentais. São remédios constitucionais judiciais o habeas corpus, habeas data, mandado de injunção, mandado de segurança e ação popular. Importante destacar que em sede de remédios constitucionais não se aplica o princípio da fungibilidade, ou seja, não se pode utilizar um remédio no lugar do outro HABEAS CORPUS Historicamente, foi a primeira garantia de direito fundamental concedida pelo Rei João Sem Terra (Inglaterra), na Magna Carta de No Brasil, Dom Pedro I editou em 1821 um Alvará, consagrando a liberdade de locomoção. Em 1830, a garantia passou a ser chamada de Habeas Corpus ( tomes o corpo ) e foi consagrada constitucionalmente no Brasil a partir de a) Base legal: art. 5º, LXVIII, CRFB/88, art. 142, 2º, CRFB/88; arts. 647/667, CPP. b) Conceito: Remédio constitucional dirigido à tutela da liberdade de locomoção, ameaçada ou lesada em decorrência de violência ou coação eivada de ilegalidade ato comissivo ou omissivo contrário à lei ou abuso de poder. Também é utilizado para trancar um inquérito policial ou uma ação penal quando não está presente um dos elementos da persecução estatal. Ex: conduta é atípica ou fato já está prescrito. Editoras Armador / Juspodivm 147

2 c) Suporte probatório mínimo: A ação de habeas corpus demanda prova pré-constituída, ou seja, deve estar de plano demonstrada a privação da liberdade ou o risco de privação da liberdade. A prova no HC em relação à privação de liberdade é pré-constituída. A questão de mérito a ser enfrentada no habeas corpus é se a restrição ao direito de ir e vir do paciente decorreu de conduta ilegal ou abusiva. d) Espécies: HC PREVENTIVO: para evitar a consumação da lesão, muito comum em sede de CPI. O pedido é o Salvo Conduto. HC REPRESSIVO OU LIBERATÓRIO: para fazer cessar tal coação. O pedido é o Alvará de Soltura. e) Legitimidade ativa: Qualquer pessoa natural (brasileiro, estrangeiro, analfabeto, menor de idade) ou pessoa jurídica pode ser IMPETRANTE. A pessoa beneficiada é chamada de PACIENTE, que necessariamente deve ser pessoa natural. Não se admite HC em favor de pessoas jurídicas ou de animais (segundo entendimento dominante na jurisprudência). f) Capacidade postulatória: É o único remédio constitucional judicial que não precisa da assistência do advogado. A impetração de HC não está listada na Lei 8.906/94 como atividade privativa de advogado. g) Polo passivo: A autoridade coatora em regra é pessoa jurídica de direito público. No entanto, a jurisprudência dominante já admite o HC contra ato de particular. Hipótese: clínicas médicas, abrigos, manicômios. h) Competência: A competência para processar e julgar o habeas corpus é definida tanto pela autoridade coatora como pela qualidade do paciente. i) Liminar: Como o HC é uma ação impugnativa autônoma, admite concessão de liminar. O fundamento está implícito no art º do CPP. Se os juízes podem conceder ordem de habeas corpus de ofício, também poderão fazê-lo de forma liminar, quando provocados. É a aplicação da teoria dos poderes implícitos. j) Gratuidade: É uma ação gratuita, de acordo com o art. 5º, LXXVII da CRFB/88. k) Súmulas do STF: Súmula nº 693 Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. Súmula nº 695 Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade. 148 Portal Exame de Ordem Doutrina Direcionada 1ª Fase OAB

3 3.2. MANDADO DE SEGURANÇA Constitucionalmente, o Mandado de Segurança foi acolhido pelo direito brasileiro em 1934 e permaneceu ao longo das demais Constituições, exceto na de a) Base Legal: Art. 5º, LXIX e LXX da CRFB/88 e Lei nº /09. b) Natureza jurídica: O MS é uma ação civil de rito sumário especial, com status de garantia constitucional. É cláusula pétrea, protegido pelo art. 60 4º da CRFB/88, motivo pelo qual não pode o legislador infraconstitucional erradicar o MS. c) Conceito: Remédio constitucional dirigido à tutela de direito individual e coletivo, líquido e certo, não amparável por HC ou HD, ameaçado ou lesado em decorrência de ato de autoridade pública ou agente delegado, eivado de ilegalidade ou abuso de poder. d) Espécies e Legitimidade Ativa: MS Individual (art. 5º, LXIX da CRFB/88): O Impetrante é o titular do direito líquido e certo, tais como: a pessoa natural, os órgãos públicos despersonalizados, as universalidades patrimoniais, a pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada no Brasil ou no exterior. MS Coletivo (art. 5º, LXX, CRFB/88): O Mandado de Segurança Coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional (ainda que o partido esteja representado em apenas uma das Casas Legislativas), organização sindical, entidade de classe e associações (preenchidas as condições previstas no art. 5º, LXX, da CRFB/88). e) Modalidades: MS Preventivo Quando somente há ameaça de lesão. MS Repressivo Quando a lesão já ocorreu (neste caso deve ser observado o prazo de 120 dias para a sua impetração). f) Condições específicas da ação: Além das condições de ação genéricas (legitimidade das partes, interesse de agir e pedido juridicamente possível), para que possa se valer do MS, é necessário atender também a outros requisitos: Não ser caso de habeas corpus ou habeas data O que demonstra o caráter residual do MS. Direito líquido e certo A expressão direito líquido e certo é criticada pela doutrina, já que a expressão está ligada aos fatos nos quais se ampara a pretensão, e não ao direito invocado. A expressão quer dizer que o pedido deve estar amparado em fatos demonstrados de plano, através de prova pré-constituída. Importante! A complexidade da matéria jurídica não impede a utilização do MS, nos termos da súmula 625 do STF. Editoras Armador / Juspodivm 149

4 Ato coator É ato ou omissão de autoridade pública (ato praticado ou omitido por pessoa investida de parcela de poder público), eivado de ilegalidade ou abuso de poder. As expressões ilegalidade ou abuso de poder estão previstas na CRFB/88, no art. 5º, LXIX, mas é certo que ilegalidade é gênero, e abuso de poder é espécie. Isso porque os elementos do ato administrativo (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) devem todos ser respeitados, sob pena de ilegalidade, e abuso de poder pode ser vício de competência (excesso de poder) ou finalidade (desvio de finalidade). Importante! Não é possível a utilização do MS preventivo para questionar lei em tese (súmula 266 do STF). O impetrante estaria, indiretamente, formulando uma consulta ao Poder Judiciário. É a súmula 266 do STF. Cuidado: A lei prevê expressamente casos em que não será possível se valer do MS. Prevê o art. 5º da lei /09: Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III de decisão judicial transitada em julgado. Prazo: O prazo de 120 dias, previsto no art. 23 da lei /09, tem natureza decadencial e é contado da data em que o Impetrante toma ciência do ato ilegal. Por ser decadencial, esse prazo não se interrompe ou suspende, nem mesmo por pedido de reconsideração formulado na via administrativa (Súmula 430 STF). g) Polo passivo: Há controvérsia na doutrina sobre quem é efetivamente considerado réu no mandado de segurança, a autoridade coatora ou a pessoa jurídica a cujo quadro funcional pertence a autoridade coatora. Adotamos a posição de Hely Lopes Meireles, que sustenta ser a autoridade coatora ré no MS. Assim, irá figurar no polo passivo a autoridade coatora ou quem lhe faça as vezes, como é o caso do agente delegado (art. 175, CRFB/88) no exercício da função pública. Há reiteradas decisões judiciais entendendo caber MS contra ato de diretor de estabelecimento particular de ensino. A autoridade coatora deve ser quem praticou o ato ou quem tenha poderes para corrigir o ato. O art. 6º 3º da Lei do MS prevê que Considera se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. h) Competência: A competência para o julgamento do MS será definida em função da autoridade coatora. Existem regras de competência na CRFB/88 e, também, nas Constituições Estaduais. i) Liminar: É possível a concessão da liminar no MS. A liminar irá perder seus efeitos com a prolação da sentença, qualquer que seja o fundamento da sentença. Quando a liminar é concedida e a segurança é denegada, não subsiste o provimento liminar, não 150 Portal Exame de Ordem Doutrina Direcionada 1ª Fase OAB

5 havendo necessidade de revogação expressa da liminar. A tutela de cognição sumária não prevalece sobre a tutela de cognição exauriente. Os efeitos da sentença denegatória também retroagem, criando uma ficção de que jamais teria sido deferida a liminar. Então a sentença fulmina a liminar desde o seu nascedouro. É o que prevê a súmula 405 STF. Cuidado! O art. 7º 2º, da CRFB/88 prevê casos em que não é possível a concessão de liminar em MS. São quatro as hipóteses: compensação de créditos tributários; entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; reclassificação ou equiparação de servidores públicos; concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. j) Intervenção obrigatória do Ministério Público: Por força do art. 12 da Lei /09. k) Recursos: Da decisão que concede ou denega a liminar: caberá agravo de instrumento (art. 7º 1º); Da sentença concessiva ou denegatória: caberá apelação (art. 14); Do acórdão denegatório da segurança proferido em única instância pelos Tribunais (TRF e TJ), cabe Recurso Ordinário Constitucional ao STJ; Do acórdão denegatório da segurança proferido em única instância pelos Tribunais Superiores (STJ, STM, TSE e TST), cabe Recurso Ordinário Constitucional ao STF; Do acórdão concessivo da segurança em única ou última instância pelos Tribunais (TRF e TJ), caberá RE ou RESP, desde que preenchidos os requisitos específicos dos recursos excepcionais. l) Súmulas do STF: Súmula nº 625 Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança. Súmula nº 629 A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. Súmula nº 630 A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Súmula nº 632 É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança. Súmula nº 266 Não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese. Editoras Armador / Juspodivm 151