ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA CATARINENSE CAMPUS VIDEIRA

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1 ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA CATARINENSE CAMPUS VIDEIRA Ref.: Pregão Eletrônico n.º 0026/2010 BRASIL TELECOM S.A ( Oi ), pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o n.º / , com sede na Cidade de Brasília, Distrito Federal, no SIA/Sul, ASP, Lote D, Bloco B, vem, tempestivamente, com fulcro no artigo 18 do Decreto n.º. 5450/05, apresentar IMPUGNAÇÃO direito que passa a expor. Aos termos do Edital em referência, pelas razões de fato e de 1

2 I DOS FATOS O Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Catarinense Campus Videira instaurou procedimento licitatório, na modalidade Convite sob o nº. 116/2010, visando à CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÕS DE DISPONIBILIZAÇÃO DE SINAL DE INTERNET. Interessada em participar da licitação, a ora Impugnante denota, no entanto, a presença de alguns vícios de legalidade no Edital, cuja prévia correção se mostra indispensável à abertura do certame e formulação de propostas. Face à importância evidente do procedimento em voga para a Administração, por sua amplitude, a Oi SOLICITA URGÊNCIA na análise do mérito desta Impugnação pelo Sr. Pregoeiro, a fim de evitar prejuízos sérios para o erário, o qual certamente será lesado caso o Edital permaneça nos termos atuais. Tal é o que se passa a demonstrar. II DO DIREITO 1. DA INEXEQUIBILIDADE DOS PREÇOS MÁXIMOS ORÇADOS A estimativa de preços apresentada pela Administração Pública deve corresponder a uma contraprestação justa e razoável, de forma a cobrir os custos e permitir que o contratado aufira lucro. No entanto, pelo que se constata a partir da leitura do item 10.3 do Edital e 8.1 do Anexo I, para o caso em tela foi orçado o valor máximo mensal de R$ 4.313,00. Ocorre que, frente as especificações técnicas apresentadas e rigorosas expectativas de garantia do serviço (qualidade e velocidade) o valor estimado não é condizente e fica aquém das necessidades e custos das operadoras de telecomunicações. Salientamos que estamos realizando análise técnica do meio para atendimento da demanda, assim caso seja necessária a utilização de fibra óptica deverá ser realizado pela Contratada um 2

3 alto investimento, o que influenciará diretamente nos preços, mais um motivo que solicitamos a revisão do orçado para a contratação desse objeto. Ainda, vale frisar que o particular, a contrário da Administração Pública, visa o lucro na contratação. No entanto, o valor estimado para a prestação do serviço ora licitado, é inexeqüível, pois não é suficiente sequer para cobrir os custos do serviço. Esses valores não representam a realidade do mercado e corresponde a um valor muito abaixo do praticado pelas empresas que atuam nesse setor. Logo, sendo um valor insuficiente para cobrir os custos do serviço e em clara desconformidade com os preços usualmente praticados no mercado, esse valor inviabilizará a contratação por preço justo e razoável. Nesse sentido, a lição de Marçal Justen Filho: Ressalte-se que o preço máximo fixado pode ser objeto de questionamento por parte dos licitantes, na medida em que se caracterize como inexeqüível. Fixar preço máximo não é a via para a Administração inviabilizar contratação por preço justo. Quando a Administração apurar certo valor como sendo o máximo admissível e produzir redução que tornar inviável a execução do contrato, caracterizar-se-á desvio de poder. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11º Edição, 2005, Ed. Dialética, pág. 393). (grifo nosso) Caso seja mantida a estimativa constante no Edital a contratada arcará com os gastos para prestar o serviço, o que não é permitido, configurando flagrante afronta ao princípio da legalidade e até mesmo da moralidade, pois a contratante, através de sua estimativa, tem como escopo receber um serviço sem a contraprestação justa e razoável pela execução do mesmo. Essa situação ainda viola o princípio da razoabilidade, pois a presente estimativa não supre nem o custo dos serviços não pode ser considerado razoável. Impõe-se assim a necessidade de alteração da presente estimativa, de forma a ser previsto um preço justo e razoável frente a todas especificações técnicas solicitadas, suficiente a cobrir o custo dos serviços e a permitir que o particular aufira lucro, coadunando-se assim à realidade do mercado. 3

4 2. DAS GARANTIAS À CONTRATADA EM CASO DE INADIMPLÊNCIA DA CONTRATANTE Ainda com relação ao pagamento, outro ponto que merece destaque refere-se ao critério de penalidades impostas à Administração Pública, em caso de inadimplemento, nos Itens 19.9 do Edital e 10.8 do Anexo II. É de suma importância tal previsão que vem disposta nos artigos 40, inciso XIV, c e 55, inciso III, ambos da Lei n.º /93, como analogia. Leciona Marçal Justen Filho no sentido de que o ato convocatório deve disciplinar as condições de adimplemento e conseqüências de inexecução, tanto no tocante ao particular como à própria Administração. É incompatível com o Estado Democrático de Direito omitir-se disciplina de conduta estatal. A idéia de democracia exige a submissão do Estado e de seus agentes à observância dos princípios jurídicos fundamentais, dentre os quais, o da obrigatoriedade das convenções e da vedação à impunidade 1. Continua o autor, no sentido de que não é cabível que o Estado pretenda, através da omissão de regras sobre conseqüências de inadimplemento, assegurar a si próprio regime excludente de sanções em caso de infração ao Direito. Logo, omisso o Edital acerca do tema, qualquer particular pode provocar a Administração e exigir esclarecimento, não sendo tal disciplina facultativa, mas obrigatória 2. Deveras, a mora - revela a ilustre Profª Maria Helena Diniz - possui os seguintes efeitos jurídicos: 1º) responsabilidade do devedor pelos prejuízos causados pela mora ao credor, mediante pagamento de juros moratórios legais ou convencionais; indenização de lucro cessante...; reembolso das despesas efetuadas em conseqüência da mora; satisfação da cláusula penal, resultante, pleno iure, do nãopagamento (in Curso de Direito Civil Brasileiro, páginas 363 e 364). Na senda destas razões, pertinente aqui recordar a lição do renomado administrativista Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, in verbis: 1 FILHO, Marçal Justen, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11 ed., São Paulo: Editora Dialética, 2005, p FILHO, Marçal Justen, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11 ed., São Paulo: Editora Dialética, 2005, p

5 O sujeito (inclusive o Estado) tem o dever de cumprir a prestação assumida, no prazo e condições determinadas. Ao infringir esse dever, sujeita-se à obrigação de indenizar a parte inocente por perdas e danos. Entre os danos emergentes encontra-se, no mínimo, a perda do valor da moeda proveniente da inflação. Portanto, se o Estado atrasar o pagamento, deverá pagar com correção monetária. Os Tribunais não têm hesitado em seguir esse caminho, na vigência do Plano Real. Adota-se, geralmente, a variação do IGP-M da FGV como índice para apuração da correção. [Dialética, 7ª edição, p.412] Outrossim, na Decisão n.º. 686/99, o Plenário do Tribunal de Contas da União também se manifesta em sentido similar quanto à aplicação de multa contra a Administração Pública, onde são defendidas sanções moratórias impostas à Administração no caso de inadimplência, in litteris: [...] a cobrança de multa moratória, pelas concessionárias de serviços públicos, sejam elas privadas ou integrantes da Administração Pública, em desfavor dos órgãos e entidades públicos, por atraso no pagamento. [...] quando a Administração age na qualidade de usuária de serviço público, em uma relação de consumo, a eventual multa moratória decorrente de atraso no pagamento tem natureza contratual, prescindindo de previsão legal, porquanto, nessas condições, a Administração figura como parte de um contrato da natureza privada e, como tal, despida dos privilégios que caracterizam os contratos administrativos. [Decisão n.º. 686/99, Plenário, Rel. Min. Bento José Bugarin. D.O.U. de , pg ] Resta evidente, assim, que o Edital merece reparo neste aspecto, a fim de que sejam estabelecidos expressamente os ônus legalmente devidos à Administração em casos de inadimplência e de mora em relação ao cumprimento de suas obrigações. Acrescente-se ainda que de acordo com o Parecer da Advocacia Geral da União nº. GQ-170, devidamente aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, em 13 de outubro de 1998, resta cristalina a legitimidade e legalidade da imposição de multa moratória a pessoas jurídicas de direito público, quando inadimplentes, pelas concessionárias de serviços telefônicos, postais e de energia elétrica. Desta forma, esta Licitante solicita a V. Sª. que o Edital e a minuta do contrato sejam alterados para incluir a seguinte previsão: 5

6 O não pagamento da Nota Fiscal/Fatura de Serviços até a data de vencimento sujeitará o Contratante, independentemente de interpelação judicial ou extrajudicial, às seguintes sanções: a) Multa de 2% sobre o valor devido; b) Juros de mora de 1% a.m.; e c) correção monetária pelo IGP-DI." 3. DA PREVISÃO DE MULTAS ABUSIVAS Os Itens e do Edital e Cláusula Décima Quarta do Anexo II estabelecem multa em percentual de 10% sobre o valor do Contrato por inexecução parcial ou total. Ora, é notória a ilegalidade de que se revestem os referidos dispositivos, vez que o excesso de penalidade é incompatível com o objeto do Edital ora impugnado. As penalidades ora impugnadas constantes Minuta do Contrato não estão de acordo com a sua finalidade, vez que não guardam correspondência lógica com a mesma. Incontestável, assim, que a finalidade do presente contrato é a prestação de serviço, e não a arrecadação de valores por meio de multas. Os atos da Administração Pública, para serem válidos, devem respeitar o Princípio da Razoabilidade; ou seja, as exigências constantes do Edital não poderão conter excessos, devendo ser razoáveis em relação ao seu objeto. Neste sentido, vale transcrever a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: "Enquanto o particular procura o lucro, o Poder Público busca a satisfação de uma utilidade coletiva. Colha, pois, à Administração atuar em seus contratos com absoluta lisura e integral respeito aos interesses econômicos legitimados de seu contratante, pois não assiste minimizá-los em ordem a colher benefícios econômicos suplementares ao previsto e hauridos em detrimento da outra parte. [Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15ª edição, p.591] grifo nosso. 6

7 Nesse diapasão, também é o ensinamento do ilustre Administrativista MARÇAL JUSTEN FILHO acerca do equilíbrio contratual: A tutela do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar precipuamente a própria Administração. Se os particulares tivessem de arcar com as conseqüências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular propostas mais onerosas. Administração arcaria com os custos correspondentes a eventos meramente possíveis mesmo quando incorressem, o particular seria remunerado por seus efeitos meramente potenciais. É muito mais vantajoso convidar os interessados a formular a menor proposta possível: aquela que poderá ser executada se não se verificar qualquer evento prejudicial ou oneroso posterior. [Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 7ª edição, p.554/555] Por conseguinte, resta evidente que o Edital merece reparo em tais aspectos, a fim de que sejam estabelecidos expressamente os limites legais para imposição de penalidades pela Administração, baseando-se nos critérios legais pertinentes ao assunto. De todo o exposto, é irrefutável que as penalidades constantes nos itens mencionados estão em desacordo com a realidade fática e com a legislação vigente, motivo pelo qual se requer que sua adequação de modo a enquadrarem-se à realidade do setor, reduzindo-os para 2% do valor total do contrato. 4. DA NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTOS TÉCNICOS NO TERMO DE REFERÊNCIA 4.1 O Item 1.1 na descrição do objeto especifica que deverá ser fornecido QoS. Gostaríamos de esclarecimentos quanto ao conceito de QoS para esse órgão, e ainda em que trecho deverá ser disponibilizada essa priorização de pacotes. Levando em consideração nos esclarecimentos a serem prestados, que o objeto do Contrato é acesso à rede mundial de computadores. 7

8 4.2 Ainda no Item 1.1 na descrição do objeto é informado que a Contratada deverá fornecer 30 dias de acesso gratuito para teste de implantação do sinal. Ora, caso a empresa atenda às condições fixadas no ato convocatório, que são inúmeras características mínimas, não há que se discutir acerca da aceitabilidade ou não dos serviços fornecidos, tornando-se inócua e despiciendo a exigência acima exposta, sendo por conseguinte indevida a referida inspeção. Isto é, ao participar do certame a licitante está assumindo que cumpre todas as exigências dispostas pelo Edital quanto às características e especificações dos serviços, pois os termos dispostos vinculam não só as empresas participantes como a Administração Pública, pelo Princípio da Vinculação do Instrumento Convocatório. Caso tais exigências não venham a ser cumpridas foram impostas penalidades à Contratada, que serão aplicadas tão logo ocorra o contraditório e a ampla defesa. Além do mais, salientamos que a Administração Pública entre os documentos de habilitação a serem apresentados pelas licitantes exige a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, ou seja, a licitante deve demonstrar que já atendeu ao objeto licitado de forma adequada e com qualidade. Por fim, a Lei 8.666, em seu artigo 44 prevê que a Administração Pública não pode solicitar e nem sequer aceitar serviços a título gratuito. Nesse sentido, requer a republicação do Edital e a designação de nova data para a realização do certame, bem como que seja retirada a exigência acima exposta. 4.3 O Item 1.1 também exige a disponibilização de sinal em 04 (quatro) blocos (Administrativo, Salas de Aula, Biblioteca e Laboratórios) do IFC, ocorre que a responsabilidade da 8

9 Contratada pela prestação de serviços de telecomunicações é de disponibilizar o sinal de dados no ponto central indicado pelo cliente. A distribuição interna desse sinal fica a cargo do usuário, tendo em vista que se considera rede interna. Para melhores esclarecimentos, importância dos artigos 3.º e 72 do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, que dispõe sobre o assunto: Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições: (...) XIII - Ponto de Terminação de Rede (PTR): ponto de conexão da rede externa com a rede interna do assinante; (...) XXI - rede interna do assinante: segmento da rede de telecomunicações suporte do STFC, que se inicia no terminal localizado nas dependências do imóvel indicado pelo assinante e se estende até o PTR, exclusive; (...) O assinante é responsável pela instalação e pelo funcionamento adequado da rede interna, de acordo com os princípios de engenharia, as normas técnicas vigentes, assim como, com as orientações e especificações técnicas que constarem do contrato de prestação do serviço firmado com a prestadora. Diante do exposto, entendemos que o serviço licitado link de 03 Mbps deve ser entregue no ponto concentrador tão somente. Nosso entendimento está correto? 4.4 Os Itens 1.1 e estabelecem que as interrupções no serviço deverão ser sanadas em 02 horas. No entanto, tal prazo encontra-se em desacordo com o que estabelece a Anatel. Assim: Capítulo IV Das Metas de Atendimento às Solicitações de Reparo 9

10 Art. 10. O atendimento das solicitações de reparo, de usuários não residenciais, deve se dar em até 8 horas a partir de sua solicitação em no mínimo, 98% dos casos Art.11. O atendimento das solicitações de reparo, de usuários não residenciais, deverá se dar em até 8 horas, contadas a partir de sua solicitação, em: a) 95% dos casos, a partir de 31/12/1999; b) 96% dos casos, a partir de 31/12/2001; c) 97% dos casos, a partir de 31/12/2003; d) 98% dos casos, a partir de 31/12/2005. Parágrafo único. Em nenhum caso, o atendimento deverá se dar em mais de 24 horas, contadas a partir de sua solicitação. É patente que o período de reparo previsto no instrumento convocatório está em desacordo com os períodos estabelecidos nos arts. 10 e 11 do PGMQ-STFC, Resolução n.º 341/2003 da ANATEL, já que esse determina que o atendimento de reparo deve se dar em até 8 horas, enquanto as exigências editalícias rezam que o reparo deverá ser realizado em até 08 (oito) horas. Não é dada à Administração á prerrogativa de estabelecer disposições editalícias ou cláusulas contratuais em manifesta contradição ao disposto em ato normativo emanado de ente competente, em respeito ao Princípio da Legalidade, corolário máximo da Administração Pública. No melhor entendimento a respeito do princípio supra, apenas é dado ao Administrador da coisa pública proceder da forma prevista em lei, ou seja, está apenas autorizado a fazer aquilo que a lei autoriza expressamente. Assim, requer-se a alteração desse dispositivo de forma a constar o prazo de 8 (oito) horas para reparo. 10

11 4.5 O Item exige que o serviço licitado seja instalado no prazo de 10 dias corridos. Como é sabido, a Administração Pública tem o direito de acrescentar cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, contanto que as mesmas não ultrapassem o real objetivo que é o interesse público. As características do contrato administrativo derivam da supremacia do interesse público sobre o particular, porém, de forma alguma, pode ocorrer a concepção autoritária do Estado. No entanto, reza a regra que a Administração Pública tem que ter cautela ao estipular cláusulas exorbitantes, para que não cause prejuízo a ela mesma. Neste caso em testilha, constatou-se no edital, exigência que compromete todo o equilíbrio econômico-financeiro do futuro contrato. Assim, em função da complexidade do objeto licitado, do porte da contratação e da localidade que fica no interior do Estado requeremos a alteração do prazo para 60 dias. III. DO PEDIDO Com o objetivo de que seja garantido o atendimento aos princípios norteadores dos procedimentos licitatórios, a Oi solicita que V. Sª. julgue a presente Impugnação motivadamente, acolhendo-a e promovendo as alterações necessárias no Edital e demais documentos indigitados, e sua conseqüente republicação e suspensão da data de realização do certame. Videira/SC, 22 de outubro de BRASIL TELECOM S.A OI 11