NEWSLETTER I SOCIETÁRIO

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1 NEWSLETTER I SOCIETÁRIO NEWSLETTER SOCIETÁRIO I Abril, 2016 I As Cláusulas de Garantia nos Contratos de Compra e Venda de Participações Sociais de Controlo 2 II Legislação Nacional 5 III Jurisprudência 6

2 NEWSLETTER SOCIETÁRIO I AS CLAÚSULAS DE GARANTIA NOS CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS DE CONTROLO Recentemente, o Supremo Tribunal de Justiça 1 pronunciou-se sobre o regime a aplicar em caso de não cumprimento das cláusulas de garantia, concluindo que a sanção a aplicar é aquela que tiver sido contratualmente estipulada pelas partes e não o regime legal da responsabilidade civil. Da decisão do Tribunal ad quem parece poder confirmar-se esta função reguladora e limitativa das cláusulas de garantia relativamente aos regimes legais eventualmente aplicáveis, com a natural excepção de normas legais imperativas que não podem ser afastadas por vontade das partes. As cláusulas de garantia são, assim, uma disciplina contratual fundamental na celebração e execução de contratos de compra e venda de participações sociais e configuram-se como efectivas manifestações da autonomia privada, mormente da liberdade contratual das partes. Com efeito, cada uma das partes intervenientes no negócio procura moldar essas mesmas cláusulas de garantia aos seus próprios interesses, o que motiva a que as cláusulas de garantia assumam variadíssimas formas e complexidades, descrevendo de forma detalhada os aspectos essenciais, e por vezes também acessórios, da empresa societária objecto da transacção em causa, contendo, igualmente, a disciplina aplicável caso as declarações não correspondam à realidade. A inclusão de cláusulas de garantia em contratos de compra e venda de participações sociais que transmitem, em regra, o controle da empresa societária ao adquirente, encontra a sua ratio na necessidade de assegurar que a empresa societária objecto do negócio apresenta determinadas características e qualidades. Sob outro prisma, as cláusulas de garantia destinam-se a assegurar que inexistem contingências de monta que possam afectar a sua actividade e/ou o seu valor económico. Deste modo, as cláusulas de garantia podem ver-se como instrumentos contratuais com uma função própria que passa por concretizar e distribuir os riscos que as partes estão dispostas a aceitar no âmbito da transacção projectada. São, por isso, instrumentos indispensáveis à correcção da assimetria informativa em que o comprador se encontra face ao vendedor, que é quem está ou deve estar munido de toda a informação sobre a estrutura económica e financeira da sociedade e que controla a sua disponibilização. De forma genérica, poder-se-ão distinguir dois tipos essenciais de cláusulas de garantia, as formal warranties, que dizem respeito à capacidade e poderes do vendedor para celebrar o contrato e aos direitos do mesmo sobre as participações sociais objecto do contrato, e as business warranties que dizem respeito às idiossincrasias jurídico-económicas da empresa societária (operações, negócios, situações jurídicas, activos, passivos, etc) em causa. 1 Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1 de Março de 2016 (Processo n.º 4915/04.9TVLSB.L1.S1). NEWSLETTER I SOCIETÁRIO 2/7

3 As cláusulas de garantia desempenham, na arquitectura contratual, diversas funções, dentro das quais se destacam a função de protecção do adquirente, caso em que o vendedor responde haja o que houver (trata-se de uma autêntica obrigação de garantia e não uma obrigação de resultado) pelas divergências entre o que declara e a realidade, assumindo plenamente o risco de não verificação das características e qualidades garantidas, independentemente de culpa (seja esta dolosa ou negligente). A redacção das cláusulas de garantia é influenciada essencialmente por dois factores. Por um lado, decorre dos resultados de uma auditoria prévia à celebração do contrato (due diligence review). Não se esqueça que uma auditoria tem como finalidade máxima a prestação de informação actual, completa e verídica em vista a que a vontade negocial das partes se forme de forma livre e esclarecida. Por outro lado, uma auditoria tem também uma função valorativa, uma vez que permite definir ou concretizar os element os necessários à fixação e determinação do preço contratual e, no limite, uma função probatória. O conhecimento ou a cognoscibilidade das contingências, resultante da due diligence delimita negativamente essa responsabilidade pelo eventual não cumprimento das obrigações de garantia emergente das representações e garantias. Por outro lado, a redacção das cláusulas de garantia também depende, em grande parte, da força negocial dos contraentes na medida em que, dependendo da influência de cada um dos intervenientes, poderá dar lugar a cláusulas mais ou menos protectoras do adquirente. Veja-se, por exemplo, que podemos encontrar contratos nos quais se prevê que o comprador deve agir com a diligência de um bom pai de família e que, portanto, estão excluídas do âmbito das indemnizações por incumprimento as situações em que o comprador conhecia, ou deveria conhecer determinada contingência 2 e, no extremo oposto, podemos encontrar contratos nos quais se estipula que haverá lugar a indemnização ainda que comprador tenha conhecimento da existência do vício. No limite, encontramos ainda cláusulas de não garantia, nas quais o vendedor pouco ou nada garante relativamente às características da sociedade. A regra do bom senso impõe que se adopte uma filosofia do full and fair disclosure, isto é, que a responsabilidade do vendedor só opera se a contingência não tiver sido revelada de modo objectivo, de boa-fé e claro, sendo portanto razoável presumir que a contingência foi tida em conta na determinação do preço. Para se perceber bem a importância e a relevância desta disciplina contratual das cláusulas de garantia na aquisição e fusão de empresas, veja-se o regime legal da responsabilidade contratual: a doutrina e a jurisprudência têm vindo, em maior ou menor escala, a equiparar a alienação de parte do capital social, maxime na alienação do controlo, à alienação da empresa e são vários os critérios em que se baseia para tal equiparação. Interessa-nos sobretudo destacar, de entre os vários critérios, o critério quantitativo e o critério da interpretação subjectiva. Com base no primeiro, dir-se-ia que a equiparação é possível quando se adquire, não apenas uma posição maioritária no capital social, mas a totalidade, ou a quase totalidade 2 Relativamente a estes casos deve ressalvar-se que o comprador não é obrigado a revelar, ao vendedor, os resultados da due diligence e que, portanto, o vendedor dificilmente conseguirá provar que o comprador conhecia da existência d e determinado vício. NEWSLETTER I SOCIETÁRIO 3/7

4 das participações sociais. No entanto, este critério quantitativo parece redutor e pouco satisfatório contanto que dificilmente o adquirente compra uma participação de controlo abstraindo-se da realidade empresarial que lhe subjaz. O critério da interpretação subjectiva, por outro lado, tem por base a ideia de que o comprador, ao adquirir determinadas participações sociais, almeja beneficiar do conjunto de activos e passivos de que a sociedade é titular, existindo, portanto, uma conexão inexorável entre as primeiras e a segunda. 3 Ora, a equiparação supra referida é importante para efeitos de aplicabilidade, à compra e venda de empresas, do regime de garantia por vícios da coisa. Assim, contanto que nos situaríamos no regime de compra e venda constante dos arts. 874.º e seguintes do Código Civil (doravante, CC ), a questão é a de saber se o regime da compra e venda de bens onerados ou de coisas defeituosas (arts. 905.º e 913.º do CC, respectivamente) é aplicável quando, na verdade, os problemas detectados não se referem às participações sociais objecto do contrato de compra e venda, mas sim à sociedade que lhes subjaz, rectius, ao conjunto de direitos e obrigações de que é titular a pessoa colectiva cujo capital social é objecto do contrato. Na hipótese de optarmos pela aplicabilidade de tal regime interessa-nos distinguir, genericamente, o regime de venda de bens onerados do regime de venda de coisas defeituosas. Por definição, consideram-se onerados os bens sobre os quais incidam ónus ou limitações que não sejam do conhecimento do comprador e que excedam os limites normais do direito que se adquiriu. Pelo contrário, é considerada defeituosa toda a coisa que sofra de vício que a desvalorize ou impeça a realização do fim a que se destina, ou não tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessárias para a realização daquele fim. Muito embora os regimes sejam semelhantes, convém ressalvar que o prazo para o exercício dos direitos do comprador no caso de venda de bens onerados é de um ano a contar da data em que o comprador teve conhecimento do ónus ou limitação, enquanto, para a venda de coisas defeituosas, os direitos caducam se o comprador não denunciar o defeito dentro de 30 dias após ter tomado conhecimento do mesmo e, em qualquer caso, seis meses após a entrega da coisa. Em ambos os casos, o prazo dentro do qual os direitos devem ser exercidos parece ser demasiado limitado para a alienação de uma realidade jurídica tão complexa como a da empresa, cujos vícios se revelarão, muito provavelmente, após período de tempo muito mais alargado, ainda que seja defensável a necessidade de tornar o contrato definitivo por razões de segurança jurídica e celeridade comercial. No que diz respeito à aplicação de um ou outro regime, parece mais defensável a aplicação do regime da venda de bens onerados, uma vez que, por um lado, a coisa não apresenta defeitos e que, por outro, consubstanciando a compra e venda de participações sociais uma compra e venda de direitos ainda que se considere que não são meros direitos, mas um conjunto complexo de direitos e deveres -, só podemos falar de vícios de direito. 3 Equiparando-se, deste modo, a aquisição de participações sociais de controlo por forma a, indirectamente, adquirir a direcção efectiva da empresa ou estabelecimento à aquisição directa de estabelecimento mediante trespasse. NEWSLETTER I SOCIETÁRIO 4/7

5 A aplicação deste regime é (deve ser, numa boa prática jurídica), na prática, modelada e limitada pelas concretas cláusulas de garantia estipuladas entre as partes, uma vez que estas esclarecem a vontade das mesmas relativamente ao objecto e às qualidades do contrato, desempenhando uma função interpretativa do mesmo e auxiliam efectivamente o regime da aplicação coerciva do eventual incumprimento contratual. Caso se conclua pela inaplicabilidade do regime de compra e venda de coisas oneradas ou defeituosas, a protecção do comprador, quando não acautelada pelo contrato, só poderá ser alcançada com recurso aos institutos do erro (arts. 247.º e seguintes do CC), da responsabilidade pré-contratual por violação dos deveres de informação (art. 227.º do CC) do enriquecimento sem causa (arts. 473.º e seguintes do CC) ou, inclusivamente, do regime de responsabilidade civil por informações (cfr. art. 485.º do CC). Dos tipos de erros descritos nos arts. 247.º e seguintes do CC, poder-se-ia defender a eventual aplicabilidade do erro sobre o objecto do negócio (art. 251.º do CC) quando este atinja os motivos determinantes da vontade de celebrar o contrato, sendo o negócio anulável nos termos do art. 247.º do CC (relativo ao erro na declaração). Não obstante, alguns autores defendem que não estamos, nestes casos, perante situações de erro em sentido técnico mas de desconformidade entre o contrato e a realidade que lhe subjaz, uma vez que a vontade das partes foi correctamente formada e expressa. No que diz respeito à responsabilidade pré-contratual, a doutrina alerta para a necessidade de cautelas na aplicação do regime a contratos correcta e validamente formados, ainda que esta circunstância não impeça, liminarmente, a aplicação do art. 227.º do CC. Não obstante, o instituto tem sempre a vantagem de não depender da qualificação do negócio como venda (indirecta) do estabelecimento. De tudo o que foi dito, parece poder concluir-se que o regime legal aplicável aos contratos de compra e venda de participações sociais de controlo é nebuloso e carece de intervenção do legislador, principalmente para tentar evitar os casuísmos jurisprudenciais que afectam a certeza jurídica e a celeridade negocial, mas sobretudo carece da boa prática jurídica na modelação dos contratos e numa correcta delineação das cláusulas de representações e garantias e respectivos regime de responsabilidade contratual ad hoc. II LEGISLAÇÃO NACIONAL Decreto-Lei n.º 20/2016 Diário da República n.º 77/2016, Série I de No cumprimento do Programa do XXI Governo Constitucional, especificamente no que diz respeito ao compromisso de adoptar iniciativas destinadas a incentivar o investimento estrangeiro em Portugal e com base no entendimento segundo o qual o modelo de governo das sociedades é um dos factores mais decisivos para a obtenção de financiamento, é publicado, a 20 de Março de 2016, o Decreto-Lei n.º 20/2016 que entrará em vigor no dia NEWSLETTER I SOCIETÁRIO 5/7

6 1 de Julho de 2016 e que procede à 41.ª alteração ao Regime Geral das Instituições de Créditos e Sociedades Financeiras (doravante, RGICSF ), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, visando conferir aos accionistas de instituições de crédito a possibilidade de reavaliarem periodicamente a justificação dos limites estatutários em matéria de detenção e exercício dos direitos de voto. O diploma em análise acrescenta, ao RGICSF, o art. 13.º-C, nos termos do qual passa a ser obrigatória a deliberação sobre a manutenção ou revogação de limites à detenção ou ao exercício dos direitos de voto dos accionistas das instituições de crédito pelo menos uma vez em cada período de cinco anos. Mais se estipula que a deliberação, quando proposta pelo órgão de administração, não está sujeita a quaisquer limites à detenção ou ao exercício de direitos de voto, nem a requisitos de quórum ou maioria agravados relativamente aos estipulados na lei. Nos termos do n.º 3 do mesmo artigo, caso não tenha sido tomada qualquer deliberação no termo de cada período, os limites à detenção ou exercício dos direitos de voto caducam automaticamente. Não obstante, a deliberação não tem que ser expressa, podendo ser tomada tacitamente por rejeição de proposta de alteração ou revogação. Excluem-se do supra exposto as caixas de crédito agrícola mútuo e as caixas económicas. III JURISPRUDÊNCIA Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Março de 2015 Contratos de Intermediação - Responsabilidade Contratual e Bancária Prazo de Prescrição O presente acórdão analisa, por um lado, questões relacionadas com o prazo de prescrição da responsabilidade do intermediário por negócio em que haja intervindo nessa qualidade e, por outro lado, a questão da responsabilidade civil do intermediário pelos d anos causados ao cliente. No que respeita à responsabilidade do intermediário, o tribunal ad quem determina que, muito embora a comercialização de produto financeiro com capital garantido responsabilize em primeira linha o emitente do produto, a responsabilidade se estende ao intermediário financeiro se e quando, no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente, o intermediário também assumir o reembolso do capital investido. No que toca à questão do prazo de prescrição da responsabilidade, o tribunal determina a sua não aplicabilidade por considerar que o Banco age com culpa grave quando, com recurso a técnicas de venda agressivas, rectius, mediante a utilização de informação enganosa ou ocultando informação, pretende obter a anuência do cliente a determinados produtos de risco que o cliente nunca subscreveria caso conhecesse todas as características do produto. NEWSLETTER I SOCIETÁRIO 6/7

7 CONTACTOS CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA & ASSOCIADOS, RL Sociedade de Advogados de Responsabilidade Limitada LISBOA Praça Marquês de Pombal, 2 (e 1-8º) I Lisboa I Portugal Tel. (351) I Fax (351) cuatrecasasportugal@cuatrecasas.com I PORTO Avenida da Boavista, I Porto I Portugal Tel. (351) I Fax (351) cuatrecasasporto@cuatrecasas.com I A presente Newsletter foi elaborada pela Cuatrecasas, Gonçalves Pereira & Associados, RL com fins exclusivamente informativos, não devendo ser entendida como forma de publicidade. A informação disponibilizada bem como as opiniões aqui expressas são de carácter geral e não substituem, em caso algum, o aconselhamento jurídico par a a resolução de casos concretos, não assumindo a Cuatrecasas, Gonçalves Pereira & Associados, RL qualquer responsabilidade por danos que possam decorrer da utilização da referida informação. O acesso ao conteúdo desta Newsletter não implica a constituição de qualquer tipo de vínculo ou relação entre advogado e cliente ou a constituição de qualquer tipo de relação jurídica. A presente Newsletter é gratuita e a sua distribuição é de carácter reservado, encontrando-se vedada a sua reprodução ou circulação não expressamente autorizadas. Caso pretenda deixar de receber esta Newsletter, por favor envie um para o endereço cuatrecasasportugal@cuatrecasas.com. NEWSLETTER I SOCIETÁRIO 7/7