AS MEDIDAS CAUTELARES NA REFORMA DA LEI Nº /11

Transcrição

1 AS MEDIDAS CAUTELARES NA REFORMA DA LEI Nº /11 JORGE ASSAF MALULY Procurador de Justiça PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN Procurador de Justiça em São Paulo. Mestre e Doutor em Direito Processual Penal pela PUC/SP. Professor de Processo Penal no Curso de Graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) e nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie (SP). 1. Aspectos gerais A Lei nº , de 4 de maio de 2011, no esteio de outras normas que modificaram profundamente o CPP, tratou da prisão, da liberdade provisória e criou outras medidas de natureza cautelar que podem ser aplicadas pelo juiz ao investigado ou acusado. A sua edição busca atualizar o tratamento dado a esses institutos, buscando superar eventuais distorções que o tempo e outras legislações

2 produziram no CPP. As novas disposições ainda procuram alinhar o nosso sistema com as legislações de outros países como Portugal e Itália. 2 Com efeito, o intuito dessas modificações foi precipuamente criar outras medidas cautelares, concentradas anteriormente na prisão preventiva. Como se verá adiante, o tratamento dado à prisão preventiva não se alterou substancialmente, mantendo-se a necessidade de sua aplicação apenas nas hipóteses do art. 312 do CPP e quando não for possível a sua substituição por outra medida cautelar. Além disso, foi admitida mais uma situação de prisão preventiva, quando o sujeito não descumprir quais das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares. Foi criada, igualmente, a prisão domiciliar de natureza cautelar, antes admitida apenas na fase de execução penal, em algumas hipóteses restritas, nos termos do art. 117 da LEP. As medidas cautelares, de natureza prisional ou não, devem observar algumas regras comuns. Nos termos do art. 282, incisos I e II, do CPP devem ser necessárias à aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais, bem como precisam ser adequadas à gravidade do crime, suas circunstâncias e condições pessoais do indicado ou acusado. Esses dispositivos revelam duas regras norteadoras da incidência das medidas cautelares: a necessidade e a adequação aos seus objetivos. Aliás, as circunstâncias previstas no art. 282, I, do CPP muito se assemelham às hipóteses da prisão preventiva, citadas no art. 312, caput, do CPP (como garantia da ordem pública ou econômica, para garantir a aplicação da lei penal e por conveniência da instrução criminal). As medidas cautelares podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, para atender os seus objetivos e serem eficientes, nos termos traçados nos incisos I e II do art. 282 do CPP.

3 3 O juiz pode decretar de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do assistente de acusação ou do querelante, bem como por representação da autoridade policial (art. 282, 2º). Na fase de investigação criminal, como não se pode falar ainda em acusação, somente o Ministério Público e a autoridade policial podem pleitear ao juiz a aplicação de uma medida cautelar. Contudo, quando se tratar de crime de ação penal privada, é razoável entender que o ofendido possa postular uma cautela diretamente ao magistrado, dependendo da urgência da situação. A parte interessada deve fazer um requerimento da medida cautelar que pleiteia e, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da media, o juiz determinará a intimação da parte contrária (investigado ou acusado), acompanhada de cópia do pedido e das peças necessárias, para se manifestar. Naturalmente, com essa intimação, a pessoa alcançada pela medida cautelar pretendida poderá se manifestar sobre ela e o seu cabimento. Por outro lado, segundo o 3º do art. 282 do CPP, somente se exige o conhecimento prévio do requerimento e da documentação quando não houver urgência ou perigo de ineficácia da medida. Não obstante, aquele que for atingido pela cautela sempre poderá se manifestar posteriormente à adoção da cautela e pleitear a sua revogação. Se a medida for constritiva da liberdade, o acusado ou investigado ainda poderá ingressar com pedido de habeas corpus no juízo competente, se entender presente alguma ilegalidade. A aludida regra da adequação não se restringe, apenas, à adoção das medidas, mas também à sua execução. No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas cautelarmente, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento da acusação, substituir a medida, impor outra em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 282, 4º, e 312, parágrafo único, ambos do CPP). A cautela ainda pode ser revogada quando o juiz verificar a falta de motivo para

4 que subsista ou substituí-la para adequá-la a novas circunstâncias, bem como voltar a decretá-la se sobrevierem razões que a justifiquem (art. 282, 5º, do CPP). 4 A prisão preventiva somente deve ser decretada se nenhuma outra medida cautelar for adequada ou quando o investigado ou acusado descumprir as obrigações impostas por uma cautela de caráter não prisional (art. 282, 4º e 6º, do CPP). Além disso, as medidas cautelares, de natureza prisional ou não, somente podem incidir quando o delito cometido for apenado isolada, cumulativa ou alternativamente com pena restritiva de liberdade. Portanto, uma contravenção penal punida exclusivamente com multa ou mesmo o crime do art. 28 da Lei Antidrogas não estão sujeitos a qualquer medida cautelar introduzida pela Lei nº , de 4 de maio de A legislação processual não dispõe sobre qual recurso é cabível na hipótese de aplicação, substituição ou cumulação de outra medida cautelar não prisional ou mesmo decretação da prisão preventiva, em caso de descumprimento de anterior medida cautelar. Cuidando-se de fiança, prevista como medida cautelar, o art. 581, V, do CPP prevê a interposição de recurso em sentido estrito da decisão que a conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea. Por analogia, não havendo outra hipótese possível, a melhor solução é adotar a mesma previsão recursal. 2. As Medidas Cautelares diversas da prisão

5 5 Buscando alinhar-se com a legislação de Portugal e Itália e com uma proposta mais equilibrada entre as exigências de segurança da coletividade e o respeito aos direitos fundamentais, a Lei nº , de 4 de maio de 2011 criou uma série de medidas cautelares diversas da prisão cautelar que podem ser aplicadas pelo juiz, considerando a sua necessidade e adequação, nos termos do art. 282 do CPP. A reforma legislativa teve como intuito a substituição de um sistema que privilegiava unicamente a prisão cautelar como resposta a uma situação de risco à sociedade e à persecução penal por outro em que o rol de medidas que podem ser adotadas é maior. Tais cautelas devem ser aplicadas dentro de um critério de estrita necessidade e coerência com o objetivo pretendido. O legislador, diversamente do critério adotado para a decretação da prisão preventiva, não estabeleceu condições gerais para a adoção das medidas cautelares não restritivas da liberdade. Assim, em princípio, podem ser aplicadas para qualquer espécie de delito, desde que, naturalmente, sejam apenadas isolada, cumulativamente ou alternativamente com pena privativa de liberdade (art. 283, 1º, CPP) e observem os requisitos cautelares do fumus boni iuris e do periculum in mora. Contudo, assim como a prisão preventiva, as medidas cautelares dispostas no art. 319 do CPP somente podem ser impostas se houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria e quando forem necessárias para assegurar a aplicação da lei penal, a investigação ou instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de novas infrações penais pelo agente. São respostas mais brandas, conforme o delito cometido, suas circunstâncias e as condições pessoais do agente. Foram previstas as seguintes medidas cautelares não prisionais:

6 I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 6 II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

7 7 IX monitoração eletrônica. A ordem legal estabelecida no art. 319 sugere uma gradação das medidas segundo o grau de intensidade de restrição de direito, variando de uma medida menos rigorosa (comparecimento periódico...) para alternativas mais limitadoras e contundentes (fiança e monitoração eletrônica). Essa constatação não nos parece ociosa, pois proporcionará ao juiz os critérios de aplicação das medidas alternativas à prisão preventiva de acordo com a necessidade, suficiência e gravidade da infração penal apurada. As medidas previstas nos incisos I e IV do art. 319 do CPP são conhecidas obrigações do sursis e da suspensão condicional do processo cuja maior análise é desnecessária. No caso de ser proibida a ausência do agente do País, essa medida deve ser comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o agente a entregar o passaporte, no prazo de 24 horas. A cautela disposta no inciso II do referido dispositivo também é comum ao sursis, mas a sua redação é distinta, fazendo referência expressa que os lugares cujo acesso ou frequência são proibidos ao agente são relacionados ao fato e tem o fim de evitar a prática de novas infrações. A proibição de manter contato com pessoa determinada (art. 319, III) também já era prevista na Lei nº /06, que cuida da violência doméstica, como medida protetiva de urgência. Agora, tal providência pode ser adotada para qualquer delito, obrigando o investigado/acusado a permanecer distante de pessoa determinada. O inciso V do art. 319 do CPP prevê o recolhimento domiciliar do agente no período noturno e nos dias de folga, quando tenha residência e trabalho fixos.

8 8 Essa medida cautelar assemelha-se ao regime de prisão-albergue domiciliar previsto na LEP. Dessa forma, tratando-se de uma forma de restrição da liberdade de ir e vir da pessoa, sua adoção deve seguir os mesmos critérios da prisão preventiva. Não nos parece razoável, assim, decretar o recolhimento domiciliar se o delito for apenado apenas com multa ou se for culposo. O CPP também autoriza a suspensão cautelar do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. Assim, por exemplo, um empresário que utiliza de seu negócio para praticar crimes financeiros ou patrimoniais ou o tráfico de entorpecentes pode ser afastado de sua atividade como garantia da segurança pública. Do mesmo modo, um agente policial que se aproveita das facilidades e instrumentos que o seu cargo público propiciar para a prática delituosa, pode ser suspenso provisoriamente de suas funções por decisão judicial. Convém lembrar que a decretação do afastamento cautelar do funcionário público denunciado por tráfico de entorpecente já estava prevista na Lei nº /06, quando o juiz recebia a denúncia. Agora, tal providência pode ser adotada mesmo na fase investigatória. A possibilidade de internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, após a realização de uma perícia específica e conclusiva da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do acusado torna-se possível, em face do disposto no art. 319, VII, do CPP, quando houver risco de reiteração criminosa. O dispositivo refere-se a acusado, denotando a intenção do legislador de excluir a adoção dessa medida na fase investigatória. A internação provisória deve ocorrer em um Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, como dispõe o art. 99 da LEP e o art. 96, I, do CP. A previsão dessa medida cautelar vem para corrigir uma situação de injustiça que existia, quando a periculosidade do agente não permitia a manutenção de sua liberdade e era

9 determinada a sua prisão preventiva, com o seu recolhimento em estabelecimentos impróprios para o seu tratamento e em celas ocupadas com presos comuns. 9 A fiança, antes empregada apenas nos casos de liberdade provisória, pode ser exigida, também, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento do acusado a atos do processo ou evitar a obstrução de seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial (art. 319, VIII, do CPP). Como se vê, ocorreu uma ampliação das situações em que pode ser imposta, inclusive admitindo-se sua imposição no caso de descumprimento das obrigações impostas por outra medida cautelar. Por fim, a monitoração eletrônica do investigado/acusado, antes prevista apenas no curso da execução penal, pode ser determinada por ordem judicial no curso da investigação ou da ação penal. A pessoa submetida a essa medida deverá ter adotar os necessários cuidados com o equipamento, além de abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica, ou de permitir que outrem o faça.