História do Direito. Aula 1

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1 História do Direito Aula 1

2 História do Direito Conteúdo Programático 1.Direito nas sociedades primitivas 2.Direito e sociedade no Oriente Antigo 3.Direito Grego Antigo 4.Direito Romano 5.Direito na Idade Média 6.Islã 7.Direito na Idade Moderna e Contemporânea 8.Introdução histórica ao Direito Brasileiro

3 Bibliografia da Ementa Básica NASCIMENTO, Walter Vieira. Lições de história do direito. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e Brasil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de História do Direito. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, Complementar CRETELA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, KLABIN, Aracy Augusta Leme. História geral do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, RENE, David. Os grandes sistemas do Direito contemporâneo. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, RAO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, CAENEGEM, R C VAN. Uma introdução histórica ao direito privado. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

4 OBJETO DE CONHECIMENTO DO DIREITO O que o jurista deve observar ao contemplar o Direito? Conduta em sua interferência extrasubjetiva. Ou seja, o reflexo das ações de um indivíduo nas outras coisas, bens e pessoas. O QUE É O DIREITO? Direito é um FENÔMENO Todos os estudos jurídicos apontam para a inexistência de uma definição única e geral para Direito. A palavra direito é empregada em mais de um sentido lógico.

5 ASPECTOS DO DIREITO 1º Aspecto: Direito é o conjunto de normas ou regras jurídicas. Diferença de Regra e Norma As normas jurídicas são estruturas fundamentais do Direito e nas quais são gravados preceitos e valores que vão compor a ordem jurídica. Norma alto grau de abstração e generalidade. Tem conteúdo enunciativo e valorativo. Regra menor grau de abstração e generalidade. Geralmente sua inobservância gera uma sanção. A norma jurídica é responsável por regular a conduta do indivíduo, e fixar enunciados sobre a organização da sociedade e do Estado, impondo aos que a ela infringem, as penalidades previstas, e isso se dá em prol da busca do bem maior do Direito, que é a Justiça. O que caracteriza uma norma ou regra como jurídica? Ela é concebida com base em um sistema jurídico válido que a legitima. Em geral tem caráter de observância obrigatória, para as partes que a pactuam. Regulamenta relações humanas ou as estruturas de uma base política, nas quais estão limites impostos pelo Estado, mas sem sempre foi assim.

6 Herbert Lionel Adolphus Hart Os princípios, por se referirem mais ou menos explicitamente a um certo objetivo, finalidade, direito ou valor são encarados, a partir de certos pontos de vista, como desejáveis de manter ou de ser objeto de adesão, capazes de fornecer fundamentação e justificação para as regras Logo, as normas fundamentais de um sistema jurídico também se diferenciam das demais regras por ostentarem um caráter de perenidade. Ou seja, naquela determinada sociedade (que encontrase inserida em um contexto histórico específico) elas representam valores que deseja-se que perdure por longo tempo.

7 2º Aspecto: Direito é a autorização que um indivíduo tem para exigir a prestação de um dever por parte de outro sujeito. Em regra, as leis validam sua eficácia com a possibilidade da imposição coativa de suas disposições. Embora o direito presuma a boa-fé nas relações jurídicas entre os sujeitos, cogita-se a possibilidade de que os acordos pactuados não sejam cumpridos espontaneamente. O pressuposto para todo o fundamento do Direito é que os indivíduos cumpram o que for convencionado na norma jurídica. Pacta sunt servanda os pactos devem ser cumpridos

8 3º Aspecto: Direito é a ideia ou ideal de Justificar - ou seja: o bem devido por justiça, ou a conformidade com as evidências da Justiça Toda regra jurídica é justa? Toda decisão judicial é justa? Como conciliar o cumprimento dos contratos (2º aspecto) com a justiça (3º aspecto) O termo direito provém da palavra latina directum, que significa reto, no sentido retidão, o certo, o correto, o mais adequado. Etm. do latim: directus/directu. Reunião das regras e leis que mantém, ou regulam, a vida em sociedade; ciência que estuda essas normas, leis e regras, em seu aspecto geral ou particular. Justiça Tratamento igual ou desigual? Como aferir a justiça no caso concreto? Teoria da Justiça como Equidade de John Rawls (Uma Teoria da Justiça/ Justiça como Equidade: uma reformulação)

9 A justiça como equidade demonstra que : pessoas racionais em uma posição original, vendadas por um véu de ignorância, escolheriam a distribuição das condições com menor grau de variabilidade possível entre as parcelas sociais.

10 4º Aspecto: Direito é o setor do conhecimento e da ciência que investiga o fenômeno jurídico Este é o aspecto que enfatiza o estudo acadêmico do direito. Faculdade, doutrina, pós-graduação, publicações em periódicos, etc Tais estudos tornam-se fonte do próprio direito e auxiliam em sua interpretação e aplicação

11 5º Aspecto: Direito é um fato social, uma consequência da necessidade de organização humana. O homem como ser político (ou seja, que vive na pólis - cidade) desde os primórdios de sua evolução convive e interage socialmente com outros seres humanos. Para que esta convivência não se transformasse em um eterno conflito, exterminando a espécie, o ser humano deve que aprender pautar suas condutas por códigos de regras que fossem aceitáveis na sociedade, evitando o conflito. O Direito visa conferir segurança nas relações sociais O Direito não precisa ser justo. Basta que o indivíduo que pertence à sociedade em que a regra jurídica vigora entenda que aquela lei ou sentença judicial é legítima. Em outras palavras, que o indivíduo aceite que o Estado tem o direito de aplicar aquela lei ou regra e mesmo sendo-lhe desfavorável, ele irá cumpri-la. Niklas Luhmann Ex: Senso de segurança conferido pelo Direito Penal

12 CONCEITO DE HISTÓRIA DO DIREITO A História do Direito é o estudo do Direito no tempo. Não é um ramo do Direito, mas sim uma disciplina que estuda o passado sob um olhar jurídico-crítico.

13 FINALIDADE DA HISTÓRIA DO DIREITO a. Investigação filosófica do Direito; b. Conhecer melhor e aprofundar o olhar crítico-jurídico, por meio da comparação; c. Observar os erros e os acertos jurídicos por meio da análise histórica dos sistemas jurídicos de outras sociedades, considerando o seu contexto; Mostra, com os erros e acertos já vividos, o que devemos ou deveríamos ser. Trata-se de um know how jurídico. Somos, ao mesmo tempo, observadores e atores da História.

14 PRINCIPAIS SISTEMAS JURÍDICOS ATUAIS Sistema Romano-germânico - Civil Law (Europa continental e Brasil) Sistema Anglo-saxônico - Common Law (Estados Unidos, Inglaterra e suas ex-colônias) Sistema dos Direitos Socialistas (Aplicado unicamente na URSS e em seus países anexos - em extinção) Sistemas Orientais - Islâmico, Judaico e Hindu Sistemas Tribais Africanos (em algumas nações africanos tem-se um duplo sistema: um oficial, que é importado da Civil Law, e ao mesmo tempo a aplicação dos costumes locais das tribos)

15 DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS Direito Primitivo ou Arcaico Compreende as formatações jurídicas dos povos sem escrita Características dos povos antigos Ausência de escrita, diversidade de costumes, forte conexão entre direito e religião, direito ainda em formação a.c. Estimativa do surgimento do Homo Sapiens a.c. / a. C. Vestígios arqueológicos dos primeiros agrupamentos humanos com feições sociais. Mesopotâmia Evolução: pequenos grupos nômades, agrupamentos tribais, sociedades primitivas

16 Como afirmar a existência de um Direito em épocas onde não havia escrita? Auto evidência da evolução das próprias formatações sociais. Ou seja, era impossível que o homem convivesse em grupos maiores sem que houvessem regras que administrassem este convívio. Exemplo: separação dos afazeres, divisão da caça e colheita de alimentos, estabelecimento de marcos territoriais... Antes mesmo do conhecimento da escrita, já existia um direito ínfimo de justiça. O direito dos povos sem escrita (pré-história) tinha um cunho teológico. Acreditava-se que as regras do mundo advinham dos deuses e divindades adorados. As regras eram decoradas pelos indivíduos transmitidas de modo falado ou pelo costume entre as pessoas. Regras mínimas necessárias para o convívio social. Assim, cada tribo/núcleo/clãs/sociedade tinha sua própria lei.

17 DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS Transmitido oralmente ou pela tradição Reuniões periódicas com o chefe da tribo O julgamento das lides? Predominância da autotutela. Em alguns casos o chefe da tribo julga Com base em que? Costumes e precedentes. Os costumes eram os dá época e cada tribo tinham os seus próprios costumes. Os precedentes provinham de outros conflitos já resolvidos.

18 DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS O direito penal é a camada mais antiga da história do direito. Foi a base de toda uma evolução jurídica baseadas na aplicação de regras e penas para as normas descumpridas. A consequente sanção por conta das normas desrespeitadas. Três Etapas Distintas do Direito Penal Primitivo

19 Período da Vingança Divina Tabus. As condutas contrárias ao direito causavam a ira da divindade, que prejudicaria toda a tribo. Esta ira só poderia ser saciada pela aplicação de uma pena ao culpado: flagelos, açoites, mutilações ou morte. Pena de perda da paz: em alguns casos o indivíduo era condenado ao desligamento espiritual com a divindade. À época a paz era uma dádiva divina e um desrespeito ao homem era uma ofensa contra Deus. Período da Vingança Privada Autotutela ou vingança consentida pela tribo. Uma ofensa de qualquer natureza contra outro membro da tribo resultava em uma retaliação direta do ofendido, geralmente a morte. Se a ofensa fosse contra membro de outra tribo haveria guerra. Extremamente cruel e normalmente resultava no extermínio do grupo rival, tanto os doentes, as crianças, os idosos e os animais sofriam com esta vingança. Período da Vingança Pública A execução das penas passou do próprio ofendido (vingança privada) para um terceiro que agia em nome da sociedade, uma espécie de carrasco (vingança pública). As penas continuavam cruéis, como esquartejamento, forca, decapitação, mutilações, etc. Alguns poucos agrupamentos utilizavam a pena de banimento.

20 PRIMEIRAS CODIFICAÇÕES DO DIREITO Impacto do advento da escrita Pré-história / História Oportunizou a elaboração de: Ideias mais complexas e normas mais específicas. Novos meios de transmissão das regras jurídicas. Preservação e publicidade destas regras. Sumérios Local: Mesopotâmia Escrita cuneiforme

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22 PRIMEIRAS CODIFICAÇÕES DO DIREITO Código de Ur-Nammu Encontrado em sítios arqueológicos em 1952 na região do Iraque por Samuel Noah Kromer. Data de a.c Referência ao rei Nammu, na cidade de Ur (terra natal de Abrão)

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24 Código de Ur-Nammu Inovações: a) diminuiu a crueldade das sanções: antes as penas eram quase que exclusivamente corpóreas e cruéis ou de morte. Ur-Nammu instituiu diversos que adotavam o princípio da reparabilidade, e a justiça restaurativa. Exemplo: Se um homem, com um soco, arranca um dente de outro, deverá pagar cinco moedas de prata. Se um homem sequestrar alguém, deverá pagar 15 moedas de ouro b) instituição de tipos penais descritivos: previam-se condutas em abstrato e uma pena diferenciada e escalonada para cada um dos crimes, o que diminuía a arbitrariedade do julgador. c) pena de morte: ainda era utilizada, contudo sem a mesma frequência. d) proporcionalidade das penas: estudos arqueológicos comprovaram que as penas do Código eram atualizadas em cada época do reinado e eram proporcionais à gravidade do delito. e) Regras comerciais: com o abandono do nomadismo e a obtenção de recursos pela caça e colheita, a formação das sociedades também fomentou o desenvolvimento da atividade de comércio. As regras sobre produto, preço, entrega e pagamento, além do ressarcimento civil e moral foram redigidas em Ur-Nammu.

25 PRIMEIRAS CODIFICAÇÕES DO DIREITO Código de Eshnunna Duas tábuas de pedra encontradas em escavações na região do Iraque. Escritas durante o reinado Dadusha, rei de uma sociedade mesopotâmica. Encontrados em 1945 e 1947 d. C, os documentos datam de 1930 a.c Referência à cidade de Eshnunna. Contém disposições idênticas ao Código de Hamurabi e às leis hebraicas escritas por Moisés (Êxodo)

26 Código de Eshnunna Inovações: a) Introdução das penas pecuniárias para delitos: por mesclar regras de direito civil e penal, a maior parte das infrações contidas do Código eram punidas com a responsabilidade civil pelo ato. Ex: barqueiro se responsabilizava por tudo que estava no barco, caso este afundasse b) Tratou de temas complexos do direito como: competências e funções da administração do Rei e do palácio, os mestres da cidade (uma espécie de governador local), jurisdição, procedimento, provas penais (como evidências e juramentos). Também abordou a divisão de classes de pessoas, capacidade civil, direitos de nascença e poder parental.

27 PRIMEIRAS CODIFICAÇÕES DO DIREITO Código de Hamurabi Bloco monolítico de cerca de 2,5 metros de altura, com cerca de 3600 linhas escritas. Data de 1700 a.c. e foi encontrado em uma expedição arqueológica francesa no Irã. Rei babilônico Hamurabi (também chamado de Hammu-rapi ou Khammurabi) que conquistou quase todo o território da Mesopotâmia, dominando os povos da Suméria e da Acádia. É o documento jurídico de maior importância do mundo antigo!

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29 Código de Hamurabi A sociedade babilônica era dividida em três castas ou classes, que eram consideradas para a aplicação do Código Awilum: Homens livres, proprietários de terras ou indivíduos das estratificações mais ricas, que não dependiam do palácio e do templo. Wardum: Escravos, que podiam ser comprados e vendidos até que conseguissem comprar sua liberdade. Muskênum: Camada intermediária, funcionários públicos, que tinham certas regalias no uso de terras. Contratos de escravidão nos Estados Unidos Escravidão legalizada hoje?

30 Código de Hamurabi Publicidade das Normas: o Código de Hamurabi era exposto publicamente no centro do reino, de modo a cientificar todos os súditos de seu conteúdo e aplicabilidade. Legalidade: os julgamentos obedeciam de forma estrita as regras contidas no Código. Os casos omissos eram interpretados à luz dos precedentes e das regras codificadas. Imutabilidade: Ao escrever as leis na pedra, elas se tornaram imutáveis. Esboçou-se o princípio de que algumas leis são tão básicas que mesmo um rei não pode modificá-las. Segurança Jurídica: A imutabilidade conferia segurança na aplicação. Transmissão da dogmática jurídica: Após a edição do Código de Hamurabi verificou-se um avanço acentuado nos sistemas jurídicos de todos os povos que circundavam a Babilônia. Isto pois, viajantes de outras regiões ao passagem por Susa (capital do Reino), tinham a oportunidade de obter cópias para serem lidas por escribas em suas aldeias, utilizando o processo da xilografia. Anteriormente, as sociedade agrafes deveriam obter toda sua inspiração para o direito por fontes próprias (os costumes). Com este fenômeno dá-se início ao direito comparado - uma nação estuda o direito de outra e incorpora ao seu sistema jurídico o que lhe é útil. Cláusulas Pétreas

31 Importantes Institutos Tratados: Direito de Família Adoção se uma criança fosse adotada logo após o seu nascimento, esta criança não poderá mais ser reclamada pela mãe biológica Divórcio e Adultério eram previstos como direitos masculinos. somente o homem poderia repudiar a mulher e relacionar-se com outras fora do casamento Direito Civil Pacta sunt servanda penas pelo não cumprimento de contrato Direito Penal Falso Testemunho Roubo e receptação de mercadorias roubadas Estupro Crimes contra escravos (propriedade) Crimes cometidos por escravos Auxílio para fugitivos do rei e escravos O Código de Hamurabi retomou o uso em massa das penas de morte e cruéis em decorrência do princípio da retributividade

32 Código de Hamurabi Lei de Talião Adágio: Olho por olho. Dente por dente. Lex Talionis Lex = lei. Talis = igual. Estabelece a equivalência da punição em relação ao crime Não era propriamente uma lei ou um dispositivo legal, mas uma ideia/princípio que regia o Código de Hamurabi A retributividade desta lei era integral. Ex: Se um Awilum destrói o olho de outro Awilum, terá seu olho destruído. Ex2: Se um construtor edificou uma casa para um Awilum, mas não reforçou seu trabalho, e a casa que construiu caiu e causou a morte do dono da casa, esse construtor será morto. Se causou a morte do filho do dono, então o filho do construtor será morto.

33 Código de Hamurabi Importância da Integridade Processual O falso testemunho era muito importante, pois era um meio de prova essencial. Se alguém falseasse a verdade considerava-se crime punido com a pena capital. Privilégio e Distinção por Classe ou Casta Penas mais severas eram aplicadas se o autor prejudicasse pessoas de classe superior. Penas mais brandas, se a prática fosse contra membros inferiores. Existência de Ordálias Julgamento de Deus judicium dei Se alguém acusar um homem e o acusado mergulhar em um rio e afundar, quem o acusa pode tomar posse de sua casa. Mas se o rio provar que o acusado é inocente e ele escapar ileso, então quem o acusa será executado, e o acusado tomará sua casa.

34 EGITO ANTIGO Os conhecimentos jurídicos do Egito Antigo não foram transmitidos em Códigos ou livros jurídicos. Foi a primeira civilização que desenvolveu um sistema jurídico que se pode chamar de Individualista Individualismo Todo o poder era centralizado na figura do Faraó. Ele atuava com legislador, executor e juiz. Imanência de ordens divinas representante jurídico das divindades Os tribunais são organizados pelo faraó. O processo é escrito, ao menos parcialmente, e em cada tribunal funciona uma chancelaria, incumbida da conservação dos atos judiciários e registros de estado civil.

35 EGITO ANTIGO - A lei era a principal fonte de direito, mesmo que não tenham encontrado quaisquer exemplos dela, e teria suplantado os costume - Havia um conselho de legislação que emitia pareceres acerca das leis que seriam promulgadas pelo rei. Todos os habitantes eram iguais perante o direito. Na família, não havia autoridade marital, nem tutela da mulher, o casamento era monogâmico, exceto o do rei, além de não haver direito de primogenitura. Todos os bens eram alienáveis e os contratos não eram perpétuos. - O direito penal não era tão severo como outros períodos da antiguidade, pois nem sequer havia pena de m....

36 DIREITO HEBRAICO Primeiras codificações Torá, Tanakh e Talmud Cultura judaico-cristã atribui à duas tábulas contendo os dez mandamentos, cunhadas por Moisés. Torá É o pentateuco ou lei mosaica. Equivale aos cinco primeiros livros da Bíblia cristã, cuja tradição atribui a autoria à Moisés (Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio). Contém as leis básicas para o povo hebreu, inovando o sistema por humanizar muitas penas. Ainda assim, utilizava-se em casos mais graves da lapidação morte por apedrejamento. Tanakh é equivalente ao Antigo Testamento da Bíblia cristã, contudo dividido de outra forma. Torá, Neviim (Profetas) e Kethuvim (Escritos) Talmude é texto central para o judaísmo rabínico. É o registro escrito das discussões rabínicas sobre a interpretação das leis, ética, costume e história do povo hebreu.

37 Principais contribuições Registraram um conjunto de preceitos morais e jurídicos que foram perpetuados, influenciando diretamente o direito canônico, islâmico e o direito contemporâneo. Um dos principais precursores do Direito Natural. Trouxeram a questão da tradução de textos jurídicos (Targuns e Septuaginta) Formação de um Estado teocêntrico Povo judeu Justiça hebraica 1º Etapa - Anciãos; 2ª Etapa - Juízes e Profetas; 3ª Etapa - Reis. 4ª Etapa Tribunais.

38 Tribunal dos Três - julgava algumas questões de família e todas as causas de interesse pecuniário. Tribunal dos Vinte e Três - recebia as apelações e os processos criminais de delitos punidos com a pena de morte Sinédrio - magistratura suprema dos judeus, composta por setenta rabinos nomeados como juízes. Tinha a incumbência de interpretar as leis e julgar os membros de cargos mais altos como senadores, profetas, generais e julgamentos gerais como a pena para cidades inteiras ou tribos dissidentes Primeiras feições do modelo de Corte Suprema ou Corte Constitucional adotado atualmente

39 A lei será igual para todos Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza