Parecer I- OS FATOS. Sérgio Sérvulo da Cunha

Transcrição

1 Parecer Sérgio Sérvulo da Cunha Suplente de Deputado à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo. Inaceitação eventual e justificada de convocação para substituir o titular, em sua licença. Subsistência do direito à assunção do cargo, no caso de sua posterior vacância. I- OS FATOS 1. Convocado pelo Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, em , a substituir Deputado titular, o 1 Suplente F...declinou da convocação por achar-se no exercício do mandato de vereador à Câmara Municipal de São Paulo; no mesmo instrumento protestou pelo exercício do seu direito, em nova oportunidade. 2. Essa oportunidade apresenta-se agora, com a previsão de afastamento do deputado..., eleito prefeito de..., e do deputado..., eleito prefeito de O Excelentíssimo Sr. Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, entretanto, manifesta-se contrariamente a essa pretensão. Sustenta que, ao inaceitar a convocação anterior, sem alegar motivo de força maior ou enfermidade devidamente comprovados ( 2 do art. 3 do RIAL), o postulante abdicou do direito à investidura no cargo de 1

2 Deputado à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, deixando de ser, para efeito de convocação, o 1 Suplente. II- A CONSULTA Dados esses fatos, o postulante indaga se a inaceitação, eventual e justificada, de convocação para substituir deputado à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, implica a perda do direito de sucedêlo, em caso de posterior vacância do cargo. III A RESPOSTA Respondo que não, porque: a) uma é a hipótese de substituição, outra a de sucessão; b) inaceitação eventual e justificada de convocação para substituir deputado não implica renúncia ao direito de assumir o cargo, na hipótese de posterior vacância; c) a perda desse direito só pode ocorrer por incidência de norma sancionatória expressa, aplicada mediante o devido processo legal. Passo a fundamentar. IV- A FUNDAMENTAÇÃO a) Uma é a hipótese de substituição de deputado, outra a de sucessão. À substituição correspondem a assunção e exercício temporários da função de deputado, pelo suplente, em razão do afastamento transitório do seu titular. Nos termos dos arts. 84 e 85 do 2

3 Regimento Interno da Assembléia Legislativa, tem lugar a substituição em caso de afastamento: a) por investidura do titular em algum dos cargos referidos no art. 17, inciso I, da Constituição do Estado; ou b) devido a licença de prazo superior a 120 dias, por motivo de doença. Sendo precária, cessa a substituição com a reassunção do titular. Assim, por exemplo, dada a inacumulabilidade de funções parlamentares, está sujeito à perda do cargo o vereador que assumir as funções de deputado, ainda que as tenha exercido, em substituição, por apenas um dia. Se fosse obrigatória a aceitação da substituição, não seria impensável a hipótese de um deputado que, com seu afastamento temporário, provocasse a perda do mandato de um vereador, e a assunção de seu cargo por outro, em caráter definitivo. Já a sucessão corresponde à ocorrência de vaga, e à assunção definitiva do cargo de deputado, com todas as suas garantias. São diversas as circunstâncias em caso de substituição ou de sucessão, e a diferença dessas figuras impõe a diversidade de sua disciplina legal. b) Inaceitação eventual e justificada de convocação para substituir deputado não implica renúncia ao direito de assumir o cargo, na hipótese de vacância. Renúncia é negócio jurídico (não é simples fato jurídico, tampouco ato-fato jurídico). Implica expressa manifestação de vontade do renunciante, e portanto, não se presume. Não há pois renúncia, ou abdicação, na inaceitação, pelo suplente, de convocação para assumir precariamente, como substituto, as funções de deputado. E não há renúncia, com mais forte motivo, se a inaceitação é plenamente justificada (na hipótese, porque a aceitação expunha o convocado à perda do cargo de vereador). Se a renúncia não se presume no silêncio do titular do direito, muito menos quando este protesta expressamente como fez o postulante pelo seu exercício em momento posterior, quando se apresente a oportunidade. 3

4 O postulante ora consulente não renunciou, por isso, à condição de 1 suplente, ou seja, ao direito expectativo de assumir o cargo de deputado à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo. E se não renunciou à condição de 1 Suplente, só poderia havê-la perdido em razão de expressa disposição legal. c) A perda do direito do suplente só pode ocorrer por incidência de norma sancionatória expressa. Só se perde um direito por força de norma legal. Qualquer direito. É o que, dentre outras razões, se deduz do princípio da legalidade, consagrado no art. 5, inciso II, da Constituição Brasileira: Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O direito a assumir o cargo de deputado não é um direito qualquer: é um senhor direito, conferido por cinquenta, sessenta, setenta mil votantes. Logo só se perde havendo norma legal expressa, que preveja tanto o fato ensejador da perda, quanto a respectiva sanção. Vejamos, por exemplo, os fatos que ensejam a perda do cargo de deputado à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo. Diz seu Regimento Interno: Artigo 92 Perderá o mandato o Deputado: I que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo 15 da Constituição do Estado; II cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar; III que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa ordinária, à terça parte das sessões ordinárias, salvo licença ou missão autorizada pela Assembléia Legislativa; IV que perdeu ou teve suspensos os direitos políticos; 4

5 V quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos na Constituição Federal; VI que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. São essas as únicas hipóteses em que pode o deputado à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo ter decretada a perda do seu mandato. Nenhuma outra. E são essas, e apenas essas, porque apenas essas são previstas no regimento interno da Assembléia. Note-se a gravidade dos fatos aí elencados. São, todos eles, fatos proporcionados à gravidade da sanção. Não perde o mandato o deputado que faltou a uma sessão, que se absteve numa votação, que perdeu prazo para apresentar relatório, que pediu licença para tratar de interesse particular. Haveria evidente desproporção se o regimento previsse, para algum desses acontecimentos, a pena de perda do mandato. A sanção seria descabida, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, também conhecido como princípio da proibição do excesso. O procedimento para que se decrete a perda do cargo de deputado, em qualquer das hipóteses arroladas no art. 92, vem minudentemente descrito nos arts. 93 a 97. Diz este último que o acusado poderá assistir pessoalmente, ou por procurador, a todos os atos e diligências, e requerer o que julgar conveniente, no interesse da sua defesa. Ora, pouca ou praticamente nenhuma diferença há entre a perda do mandato e a perda do direito de assumi-lo. O que era, para o suplente, direito expectativo, com a vacância transforma-se em direito adquirido ao cargo. Na hipótese sob exame, a disposição legal invocada pelo sr. presidente da Assembléia Legislativa é o 2 do art. 3 do seu regimento interno: Salvo motivo de força maior ou enfermidade devidamente comprovados, a posse dar-se-á no prazo de 30 5

6 dias, prorrogável por igual período a requerimento do interessado, contado: I (omissis). II- da ocorrência do fato que a ensejar, por convocação do presidente. Essa não é, evidentemente, norma sancionatória que preveja a perda do direito do suplente. Para que haja posse do suplente, é preciso que haja aceitação da convocação. Aceita a convocação designase data para a posse, observado o prazo regimental, prorrogável por mais 30 dias, e se dentro desse prazo não ocorrer a posse, salvo o caso de força maior ou enfermidade que a impeçam, convoca-se o suplente imediato. Na hipótese sob exame, não tendo sido aceita a convocação, convocou-se o suplente imediato. Esse o efeito da incidência da norma, tendo-se em vista o disposto nos arts. 84 e 85 do regimento, acima referidos. Caso, por absurdo, a incidência dessa norma gerasse também a perda do direito ao cargo, a pena teria sido cominada no ato convocatório, e manifestada a inaceitação instaurar-se-ia o devido processo legal para sua aplicação, com contraditório e ampla defesa (Constituição Brasileira, art. 5 -LV), observado o devido processo legal (id., art. 5 -LIV). Não há portanto norma prevendo a perda do direito ao cargo. O que aliás é reconhecido pelo excelentíssimo sr. presidente da Assembléia Legislativa na medida em que atribui, a perda do direito do consulente, à sua pretensa renúncia: V. Sa. declinou da convocação, e pois do legítimo direito à representação política no Poder Legislativo paulista. Todavia, também não há norma considerando, como renúncia, a inaceitação justificada e eventual da convocação como substituto. Não se diga que a perda do direito ao cargo, na espécie, ocorre por analogia com o disposto nos regimentos de outras casas parlamentares. Primeiro, por serem variadas as soluções adotadas, em hipótese semelhante, por esses regimentos. Segundo, porque são 6

7 diversas a natureza da representação e as circunstâncias do exercício dos mandatos, principalmente na União. Terceiro, porque em matéria sancionatória não se invoca analogia. Quarto, porque reconhecendo esse regimento que o interesse particular do deputado basta para justificar-lhe a licença (art. 84-III), o mesmo interesse bastaria, tratando-se de suplente, para inaceitar eventualmente convocação como substituto. Quinto, porque analogia só se alega em caso de lacuna, e quanto a essa matéria inexiste lacuna no regimento interno da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo. Lacuna não significa mera ausência de norma. Ela só existe quando não se encontra solução para a hipótese no diploma legal em questão. Por isso a doutrina costuma opor, à lacuna, a figura do silêncio eloqüente : o legislador pode deixar de editar norma específica quando tacitamente a entende dispensável. E o intérprete não pode enxergar, nesse diploma, norma que o legislador aí não quis inscrever. Face a tais conceitos, pode-se afirmar com certeza: a) a inaceitação de convocação, pelo suplente, não foi reputada, pelo regimento da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, como fato ensejador de sanção; b) a inaceitação da convocação, ou a falta de posse do suplente, resolve-se com a convocação do suplente imediato. É possível que haja outras soluções, ou solução melhor do que essa. Mas essa solução, adotada pelo regimento interno da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, é a que se acha confirmada por longa e inveterada prática. É o que me parece, s.m.j. Santos, 10 de dezembro de