MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA PROGRAMA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR PROCON/MP-PI

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1 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA PROGRAMA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR PROCON/MP-PI PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 151/2011 REF. F.A Nº RECLAMANTE: JOSEFA MARIA NOGUEIRA RECLAMADO: IBI PROMOTORA DE VENDAS LTDA ( IBI PROMOTORA DE VENDAS/ IBICARD/ IBICRED) PARECER I RELATÓRIO Cuida-se de processo administrativo instaurado, nos termos da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), bem como do art. 33 e seguintes do Decreto Federal nº 2.181/97, pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor, órgão integrante do Ministério Público do Estado do Piauí, visando apurar indício de perpetração infrativa às relações de consumo por parte do fornecedor IBI PROMOTORA DE VENDAS LTDA ( IBI PROMOTORA DE VENDAS/ IBICARD/ IBICRED) em desfavor de JOSEFA MARIA NOGUEIRA Em Reclamação registrada neste PROCON, a Consumidora informou que é titular do cartão C&A de n , e que sempre efetuou o pagamento em dias das suas faturas. Ocorre que, no mês de julho/2010, foi lançado indevidamente no seu cartão a parcela 01/84, no valor de R$30,00 (trinta reais), referente ao ibicapitalização bônus, contudo, a Reclamante não reconhece a adesão a este. A Demandante efetuou o pagamento do título de capitalização, haja vista que não percebeu o lançamento. Insta ressaltar que, por algumas vezes, a Cliente não recebia faturas. No mês de agosto/2010, a mesma não recebeu o documento de cobrança, ocasião na qual se dirigiu ao estabelecimento e efetuou o pagamento integral da fatura, efetuando, assim, despercebidamente o pagamento da segunda parcela do ibicapitalização. Ao perceber que efetuou o pagamento a maior, a Consumidora questionou junto a empresa e solicitou o cancelamento do título, bem como a restituição dos valores pagos indevidamente, tendo em vista que não aderiu ao serviço lançado. Alegou, que, mesmo após a solicitação de cancelamento,o serviço continuou a ser cobrado. Devido a isso, a Consumidora alegou que

2 passou a efetuar o pagamento no valor de suas compras, excluindo o valor da capitalização e dos juros e encargos pelo não pagamento deste nos meses anteriores. Aduziu que, desde de agosto/2010, a empresa não envia mais as faturas a sua residência, o que impossibilita o controle de seu débito. Frisou, ainda, que a fatura com vencimento para janeiro/2011 foi gerada no valor de R$298,71 (duzentos e noventa e oito reais e setenta e um centavos), todavia, o valor total de suas compras era de R$79,88 (setenta e nove reais e oitenta e oito centavos), mesmo assim, efetuou o pagamento no importe de R$85,00 (oitenta e cinco reais), logo, a maior. Nessa feita, a Autora solicitou a repetição do indébito dos valores pagos indevidamente, referente as duas parcelas do título de capitalização; o estorno das parcelas e dos juros lançados indevidamente; o cancelamento definitivo do ibicapitalização; o cancelamento do cartão supracitado e a regularização do envio das faturas. Em audiência realizada no dia 21/02/2011, compareceram as partes e, após a ratificação do termo da reclamação inicial pela cliente, manifestou-se o fornecedor. Foi dito pela preposta do Demandado que foi solicitado para o setor responsável o contrato de adesão ao título de capitalização, contudo, a análise não foi concluída tempestivamente, razão pela qual solicitou a remarcação da audiência. Esclareceu, também, que o endereço que constava no cadastro da Cliente estava divergente do endereço posto na notificação enviada à empresa, logo, o cadastro da consumidora foi atualizado. A Consumidora esclareceu que o endereço que consta na notificação estava errado, confirmando que o seu endereço é o que consta no cadastro da empresa. A audiência foi redesignada para o dia 03/03/2011, a fim de que o Demandado apresentasse solução ao pleito da Cliente. Nesta ocasião, o Banco apresentou a fatura com vencimento para fevereiro/2011 e informou que os juros e encargos lançados nas faturas com vencimento para janeiro/2011, conforme questionado pela reclamante, foram estornados. A empresa apresentou, ainda, todas as faturas da Cliente desde junho/2010, alegando que o débito da fatura com vencimento para fevereiro/2011 é devido, uma vez que em 02 (duas) faturas não foram realizados quaisquer pagamento, mesmo havendo compras nestas, o que ocasionou o acúmulo de débito, gerando, assim, a diferença para as faturas subsequentes. Após a análise das faturas uma a uma, em audiência, este Órgão de Proteção e Defesa do Consumidor constatou que o valor cobrado na fatura com vencimento para fevereiro/2011, de fato, refere-se ao acúmulo de débito em aberto, logo, equivale ao valor real das compras reconhecidas pela Reclamante, sem quaisquer juros ou encargos. Nesse diapasão, apesar de verificado que o valor lançado indevidamente foi estornado, não se pode concordar com a prática da empresa de impor serviços à Demandante, sem que para tanto houvesse a adesão. Além disso, verificou-se que a empresa procedeu com o estorno de duas parcelas do ibicapitalização, todavia, não procedeu com a repetição do indébito. Além disso, a Consumidora alegou que a empresa não enviava as faturas à sua residência.

3 Assim, a arguição da consumidora em face do fornecedor IBI PROMOTORA DE VENDAS LTDA ( IBI PROMOTORA DE VENDAS/ IBICARD/ IBICRED) foi considerada como FUNDAMENTADA e foi parcialmente ATENDIDA, sendo, por conseguinte, determinada a inclusão da empresa no cadastro de que trata o art. 44 do Código de Defesa do Consumidor. Instaurado o presente Processo Administrativo, devidamente notificado, o demandado IBI PROMOTORA DE VENDAS LTDA ( IBI PROMOTORA DE VENDAS/ IBICARD/ IBICRED) apresentou defesa após o prazo legal, consoante a certidão às fls. 26. Em anteparo, sustentou que os débitos foram regularizados, já que os valores correspondentes ao ibicapitalização foram estornados na fatura de julho/2010, acrescentando que a referida fatura não fora enviada à cliente porque não havia débito a ser pago, e nesses casos, é enviado apenas o extrato para conferência, afinal o valor estornado refente ao título cobriu integralmente o valor devido pela Autora. Ora, as alegações da empresa não devem prosperar, tendo em vista que na fatura de julho/2010 não houve a regularização dos débitos, sendo gerado ainda débito nesta fatura, no importe de R$96,13 (noventa e seis reais e treze centavos), conforme pode-se inferir às fls. 12. Superado isso, verifica-se que a empresa admitiu não ter enviado a fatura à residência da Consumidora, contudo, por motivo que sabe-se ser falso, logo, injustificadamente. Posto os fatos, passo a fundamentação. II DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR A Lei nº de 11 de setembro de 1990, estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas disposições transitórias, sendo um sistema autônomo dentro do quadro Constitucional, que incide em toda relação que puder ser caracterizada como de consumo. O Código de Defesa do Consumidor - CDC, como lei principiológica, pressupõe a vulnerabilidade do consumidor, partindo da premissa de que ele, por ser a parte econômica, jurídica e tecnicamente mais fraca nas relações de consumo, encontra-se normalmente em posição de inferioridade perante o fornecedor, conforme se depreende da leitura de seu art. 4º, inciso I, in verbis: Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. (grifos acrescidos)

4 Nesse diapasão, sedimenta o Professor RIZZATTO NUNES: O inciso I do art.4º reconhece: o consumidor é vulnerável. Tal reconhecimento é uma primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição Federal. Significa ele que o consumidor é a parte mais fraca na relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. 1 O Código de Defesa do Consumidor, exemplificativamente, elencou, em seu art. 6º, os direitos básicos de todo e qualquer consumidor, quais sejam: direito à informação, à efetiva prevenção e reparação de danos morais e patrimoniais, à proteção à vida, saúde, segurança, dentre outros. Em estabelecendo, como direito básico do consumidor a proteção contra práticas abusivas, o CDC proíbe determinadas condutas praticadas pelos fornecedores, independentemente da produção de um dano efetivo para o consumidor. Estas práticas abusivas caracterizam-se pela inobservância ou violação do dever genérico de boa conduta imposta pelos princípios gerais que orientam a relação de consumo, especialmente da boa-fé objetiva e harmonia. No caso em comento, verificou-se que a empresa não agiu com a diligência necessária ao gerar cobrança à Autora por um serviço que não foi solicitado. Esta conduta configura prática abusiva e expressamente vedada, haja vista que estabeleceu vantagem manifestamente onerosa à consumidora, infringindo frontalmente o artigo 39, V do CDC. II DO VÍCIO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO A Lei Consumerista Pátria possui uma seção específica que cuida dos chamados vícios de produtos ou serviços. O tema diz respeito justamente aos produtos e serviços que não atendam à sua finalidade específica. Oportuno frisar que o lançamento indevido de compras não realizadas pela Cliente no cartão de crédito, constitui vício de qualidade do serviço, na modalidade de inadequação ao consumo a que se destina, conforme exemplifica o professor Rizzato Nunes 2. Sobre a qualidade da prestação de serviço, o Art. 20 do CDC é categórico ao dizer que: Art. 20 O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: (omissis) 2 São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins 1 NUNES, Rizzatto. Curso de Direto do Consumidor. 4. Ed. Saraiva: São Paulo, NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. Saraiva: São Paulo, Página 248 a 250.

5 que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. Esse dispositivo da Lei n 8.078/90 visa proteger o consumidor dos possíveis abusos oriundos da relação entre o fornecedor de produtos ou serviços e o destinatário final da cadeia consumerista. Nesse diapasão, destaca-se a proteção à saúde e ao grau de segurança oferecido pelos produtos e serviços colocados no mercado a fim de que não gerem defeitos no serviço. Ora, no caso em tela, está configurado o vício na prestação do serviço, uma vez que resta comprovado que foi lançado indevidamente no cartão de crédito de titularidade da Consumidora um serviço que não foi solicitado e sequer consentido. III DA AUSÊNCIA DO ENVIO DE FATURA AO CONSUMIDOR Não bastasse a infração aos dispositivos acima citados, por ter a Reclamante o infortúnio de ser cobrada por um serviço que não contratou, o Fornecedor, ainda, deixou de lhe enviar faturas, o que dificultou a conferência dos lançamentos por parte da Cliente, causando o pagamento indevido. Em defesa apresentada pelo Banco, este admitiu que não enviou a fatura com vencimento para julho/2010 à Autora, sob a alegação de que não existia débitos em aberto, razão pela qual não se fez necessário o envio desta. Contudo, conforme verificou-se nos documentos juntados pela própria empresa, em tal fatura foi gerado um débito, inclusive a primeira parcela do título de capitalização. Logo, constata-se que a empresa alegou fatos inverídicos para justificar a sua conduta lesiva. Importante destacar que a prática da empresa infringe frontalmente a Lei Ordinária Estadual de n de 29 de dezembro de Segue dispositivo: Artigo 1 As empresas públicas e privadas que prestam serviço no Estado do Piauí ficam obrigadas a efetuar a postagem dos boletos bancários, documentos de cobrança ou similares no prazo mínimo de dez dias de antecedência entre a postagem e a data do respectivo vencimento da fatura. Ora, conforme corroborado nos autos, o documento de cobrança não foi postado, razão pela qual faz-se necessária a responsabilização administrativa pela infração à norma supracitada. Por fim, inquestionável a má-fé do fornecedor que, ao tempo em que deixou de enviar a fatura à Consumidora, passou a lançar o serviço não contratado. Nesse raciocínio, a omissão da empresa reduziu sensivelmente a possibilidade de a Demandante perceber o equívoco, o que de fato aconteceu, haja vista que a autora despercebidamente efetuou, ainda, o pagamento de 02 (duas) parcelas do ibicapitalização.

6 IV DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO O Código de Defesa do Consumidor e o próprio Código Civil estabelecem uma sanção civil de direito material contra empresas que praticam condutas abusivas. Trata-se de responsabilidade civil do fornecedor por dívida já paga, punindo o ato ilícito da cobrança excessiva. Essa responsabilidade civil decorre de infração de norma de direito privado, que objetiva não só garantir o direito do lesado à segurança, protegendo-o, ainda, contra exigências descabidas, como também, é meio de reparação do dano, prefixando o seu montante e exonerando o lesado do ônus de provar a ocorrência da lesão. Sob tal enfoque, o CDC dispôs no seu artigo 42, parágrafo único: Art. 42. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. É preciso estar atento para o fato de que não basta apenas o pagamento em excesso aliado à cobrança indevida, para que seja dado ao consumidor o direito da devolução em dobro. Além desses dois requisitos, o aplicador da norma deverá observar a ocorrência, ou não, da hipótese de engano justificável. No caso de existir, o consumidor receberá tão-somente a quantia paga em excesso; e, na hipótese, de inexistência de engano justificável a indenização em dobro se fará necessária. Impende destacar que a cobrança indevida consubstancia violação ao dever anexo ao de cuidado e, portanto, destoa do parâmetro de conduta determinado pelo princípio da boa-fé objetiva, na medida em que é violado o standard de qualidade. A boa-fé objetiva consiste no dever de conduta de acordo com as legítimas expectativas do consumidor. Nesse contexto, a utilização da boa-fé subjetiva como parâmetro de interpretação do que seria engano justificável para afastar a sanção civil, se chocaria frontalmente com os princípios vetores da legislação consumerista. O abandono de critérios subjetivos inibe práticas abusivas, conformando o mercado aos parâmetros de qualidade dele esperado. Assim, o engano justificável, a que se refere a parte final do artigo 42, parágrafo único do CDC, é tão-somente o fator externo à esfera de controle do fornecedor. Ou seja, ainda, que ausente a má-fé ou culpa do Reclamado, a repetição do indébito será devida se o mesmo não lograr demonstrar que a falha decorreu de fato totalmente alheio à sua ação. Nesse diapasão, apenas, o caso fortuito e a força maior seriam justificativas idôneas a eximir o responsável pela restituição em dobro. Por oportuno, preceitua Cláudia Lima Marques : Em nossa opinião não basta que inexista má-fé, dolo ou mesmo ausência de culpa do fornecedor (negligência, imperícia ou imprudência). Deve ter

7 ocorrido um fator externo à esfera de controle do fornecedor (caso fortuito ou força maior) para que o engano (engano contratual, diga-se de passagem) seja justificável 3. Insta destacar que este, também, é o entendimento da Primeira e Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça. Estas adotam a corrente objetiva na repetição do indébito, entendendo que a norma em questão tem o nítido objetivo de conferir à devolução em dobro função pedagógica e inibidora de condutas lesivas ao consumidor. Nesta feita, o engano justificável do fornecedor é avaliado sem levar em consideração a sua culpa ou dolo, tendo em vista que a empresa deve ter o cuidado com a manutenção da cobrança. Sem muito esforço, portanto, vislumbra-se que o fato que originou a cobrança indevida e, nesta ocasião, o pagamento, não se trata de engano justificável, pois este, para restar configurado, na verdade, tem que romper o nexo de causalidade. Salutar destacar, também, que, além de a empresa, não ter realizado a repetição do indébito, ainda, procedeu com a devolução de valores através de estorno em cartão de crédito e sem o acréscimo da correção monetária e juros legais. Inquestionável, assim, a ilegalidade na conduta do fornecedor que, mesmo procedendo com o estorno simples do valor pago indevidamente, teria por obrigação restituir o pagamento realizado em dinheiro, corrigido e em dobro. Esta imposição de restituição em estorno, sendo que o pagamento foi realizado em dinheiro, configura vantagem manifestamente onerosa ao consumidor, que terá que ficar vinculado ao contrato porque tem um crédito a receber. V CONCLUSÃO Ante o exposto, por estar convicta da existência de transgressão à Lei nº 8.078/90, opino pela aplicação de multa ao fornecedor IBI PROMOTORA DE VENDAS LTDA ( IBI PROMOTORA DE VENDAS/ IBICARD/ IBICRED), tendo em vista perpetração infrativa aos artigos 20, 2 ; 39, V e 42, parágrafo único da citada lei; bem como ao artigo 1 da Lei Estadual n 5.960/2009. É o parecer. À apreciação superior. Teresina, 16 de setembro de Gabriella Prado Albuquerque Técnico Ministerial 3 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. RT: São Paulo. 2002, Página

8 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA PROGRAMA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR PROCON/MP-PI PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 151/2011 REF. F.A Nº RECLAMANTE: JOSEFA MARIA NOGUEIRA RECLAMADO: IBI PROMOTORA DE VENDAS LTDA (IBI PROMOTORA DE VENDAS/ IBICARD/ IBICRED) DECISÃO Analisando-se com percuciência e acuidade os autos em apreço, verifica-se indubitável infração aos artigos 20, 2 ; 39, V e 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, e ao artigo 1 da Lei Estadual n 5.960/2009, perpetrada pelo fornecedor IBI PROMOTORA DE VENDAS LTDA (IBI PROMOTORA DE VENDAS/ IBICARD/ IBICRED), razão pela qual acolho o parecer emitido pelo M.D. Técnico Ministerial, impondo-se, pois, a correspondente aplicação de multa, a qual passo a dosar. Passo, pois, a aplicar a sanção administrativa, sendo observados os critérios estatuídos pelos artigos 24 a 28 do Decreto 2.181/97, que dispõe sobre os critérios de fixação dos valores das penas de multa por infração ao Código de Defesa do Consumidor. A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor dentro dos limites legais (art. 57, parágrafo único da Lei nº 8.078, de 11/09/90), será feito de acordo com a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor. Fixo a multa base no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) ao fornecedor IBI PROMOTORA DE VENDAS LTDA (IBI PROMOTORA DE VENDAS/ IBICARD/ IBICRED). Considerando a existência da circunstância atenuante contida no artigo 25, III do Decreto 2.181/97, por ter adotado o infrator as providências pertinentes para minimizar os efeitos do ato lesivo, diminuo o quantum em ½, referente a atenuante, resultando na condenação em R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais) Considerando a existência de circunstância agravante contida no artigo 26, I do Decreto 2.181/97, por ser o infrator reincidente, aumento o quantum em em ½, estabelecendo a multa no importe de R$3.000,00 (três mil reais).

9 Pelo exposto, em face do IBI PROMOTORA DE VENDAS LTDA (IBI PROMOTORA DE VENDAS/ IBICARD/ IBICRED), torno a multa fixa e definitiva no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). Para aplicação da pena de multa, observou-se o disposto no art. 24, I e II do Decreto 2.181/97. Posto isso, determino: - A notificação do fornecedor infrator IBI PROMOTORA DE VENDAS LTDA (IBI PROMOTORA DE VENDAS/ IBICARD/ IBICRED), na forma legal, para recolher, à conta nº , agência nº 0029, operação 06, Caixa Econômica Federal, em nome do Ministério Público do Estado do Piauí, o valor da multa arbitrada, correspondente a R$ 3.000,00 (três mil reais), a ser aplicada com redutor de 50% para pagamento sem recurso e no prazo deste, ou apresentar recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar de sua notificação, na forma dos arts. 22, 3º e 24, da Lei Complementar Estadual nº 036/2004; - Na ausência de recurso ou após o seu improvimento, caso o valor da multa não tenha sido pago no prazo de 30 (trinta) dias, a inscrição dos débitos em dívida ativa pelo PROCON Estadual, para posterior cobrança, com juros, correção monetária e os demais acréscimos legais, na forma do caput do artigo 55 do Decreto 2181/97; - Após o trânsito em julgado desta decisão, a inscrição do nome do infrator no cadastro de Fornecedores do PROCON Estadual, nos termos do caput do art. 44 da Lei 8.078/90 e inciso II do art. 58 do Decreto 2.181/97. Teresina-PI, 16 de setembro de CLEANDRO ALVES DE MOURA Promotor de Justiça Coordenador Geral do PROCON/MP-PI